MANUAL DE DIREITO COMERCIAL
FBIO ULHOA COELHO, Professor da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo


Ano da 1 edio: 1988
FBIO ULHOA COELHO, Professor da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
MANUAL DE DIREITO COMERCIAL
11 edio, revista e atualizada, 1999
Coelho, Fbio Ulhoa, 1959-
Manual de direito comercial / Fbio Ulhoa Coelho. - 11. ed., rev. e
atual. at 23-7-1999. - So Paulo Saraiva, 1999.
Para Claudio Ferraz de Alvarenga

PRINCIPAIS ABREVIATURAS UTILIZADAS
        BC - Banco Central
CC - Cdigo Civil
CCom - Cdigo Comercial
CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor
CF - Constituio Federal
CLT - Consolidao das Leis do Trabalho
CP - Cdigo Penal
CPC - Cdigo de Processo Civil
CPP - Cdigo de Processo Penal
CTN - Cdigo Tributrio Nacional
CVM - Comisso de Valores Mobilirios
CVM-AD - Ato Declaratrio da Comisso de Valores Mobilirios
DNRC - Departamento Nacional do Registro do Comrcio
EOAB - Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94)
IN-DNRC - Instruo Normativa do Departamento Nacional do Registro do Comrcio
INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial
LC - Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85)
LD -        Lei das Duplicatas (Lei n. 5.474/68)
LEF - Lei das Execues Fiscais (Lei n. 6.830/80)
LF - Lei de Falncias (Dec.-lei n. 7.661/45)
LILE - Lei sobre a Interveno e Liquidao Extrajudicial de
Instituies Financeiras (Lei n. 6.024/74)
LIOE - Lei de Infraes  Ordem Econmica (Lei n. 8.884/94)
LL - Lei de Locaes Prediais Urbanas (Lei n. 8.245/91)
LPI - Lei da Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/96)
LRB - Lei da Reforma Bancria (Lei n. 4.595/64)
LRE - Lei do Registro de Empresas (Lei n. 8.934/94)
LS - Lei dos Seguros (Dec.-lei n. 73/66)
LSA - Lei das Sociedades por Aes (Lei n. 6.404/76)
LU - Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias (Anexo II
da Conveno de Genebra, promulgada pelo Dec. n. 57.663/66)
Res. - Resoluo

SUMRIO
Prefcio - XVII
PRIMEIRA PARTE - TEORIA GERAL DO DIREITO COMERCIAL
Cap. 1 - ATIVIDADE COMERCIAL
1. Objeto do direito comercial - 3
2. Teoria dos atos do comrcio - 5
3. Teoria da empresa - 8
4. Situao atual do direito comercial - 11
5. Regime jurdico-comercial - 12
6. Comerciante individual - 14
7. Capacidade de direito comercial - 15
Cap. 2 - REGIME JURDICO DA LIVRE INICIATIVA
1. Pressupostos constitucionais do regime jurdico-comercial - 18
2. Proteo da ordem econmica e da concorrncia - 19
2.1. Abuso do poder econmico - 19
2.2. Concorrncia desleal - 22
3. Proibidos de comerciar - 24
4. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte - 26
Cap. 3 - REGISTRO DE EMPRESA
1. rgos do Registro de Empresa - 28
2. Atos do Registro de Empresa - 31
3. Processo decisrio do Registro de Empresa - 32
4. Inatividade da empresa - 33
5. Comerciante irregular - 34
Cap. 4 - LIVROS COMERCIAIS
1. Obrigaes comuns a todos os comerciantes - 36
2. Espcies de livros comerciais - 38
3. Regularidade na escriturao dos livros comerciais - 39
4. Conseqncias da irregularidade na escriturao comercial - 41
5. Exibio judicial e eficcia probatria dos livros comerciais - 42
6. Balano patrimonial anual - 45
Cap. 5 - ESTABELECIMENTO COMERCIAL
1. Conceito e natureza do estabelecimento comercial - 47
2. Alienao do estabelecimento comercial - 50
3. Proteo ao ponto comercial (locao empresarial) - 52
4. Shopping center - 56
5. Proteo ao ttulo de estabelecimento - 59
Cap. 6 - NOME EMPRESARIAL
1. Natureza e espcies - 61
2. Formao e registro do nome empresarial - 64
3. Alterao do nome empresarial - 67
4. Proteo ao nome empresarial - 70
Cap. 7 - PROPRIEDADE INDUSTRIAL
1. Abrangncia do direito industrial - 73
2. Patentes - 74
3. Registro industrial - 76
3.1. Desenho industrial (design) - 77
3.2. Marca - 78
4. Unio de Paris - 80
Cap. 8 - O EMPRESRIO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR
1. Introduo - 81
2. Qualidade do produto ou servio - 82
3. Proteo contratual - 87
4. Publicidade - 90
5. Outras inovaes - 93
SEGUNDA PARTE - DIREITO SOCIETRIO
Cap. 9 - TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETRIO
1. Conceito de sociedade comercial - 97
2. Personalizao da sociedade comercial - 99
3. Classificao das sociedades comerciais - 103
3.1. Classificao quanto  responsabilidade dos scios pe-
las obrigaes sociais - 104
3.2. Classificao quanto ao regime de constituio e dis-
soluo - 108
3.3. Classificao quanto s condies de alienao da par-
ticipao societria - 109
4. Sociedade irregular - 112
5. Desconsiderao da pessoa jurdica - 113
Cap. 10 - CONSTITUIO DAS SOCIEDADES CONTRATUAIS
1. Natureza do ato constitutivo da sociedade contratual - 116
2. Requisitos de validade do contrato social - 117
3. Clusulas contratuais - 120
4. Forma do contrato social - 123
5. Alterao do contrato social - 124
Cap. 11 - SCIO DA SOCIEDADE CONTRATUAL
1. Regime jurdico do scio da sociedade contratual - 127
2. Excluso de scio - 131
Cap. 12 - SOCIEDADES DO CDIGO COMERCIAL
1. Generalidades - 134
2. Sociedade em nome coletivo - 135
3. Sociedade em comandita simples - 135
4. Sociedade de capital e indstria - 136
5. Sociedade em conta de participao - 137
Cap. 13 - SOCIEDADES POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
1. Introduo - 140
2. Natureza da sociedade limitada - 142
3. Aquisio de cotas pela sociedade - 144
4. Direito de retirada - 146
5. Gerncia - 147
6. Responsabilidade ilimitada dos scios - 149
Cap. 14 - DISSOLUO DE SOCIEDADE CONTRATUAL
1. Introduo - 151
2. Espcies de dissoluo - 152
3. Causas de dissoluo total - 155
4. Causas de dissoluo parcial - 158
5. Liquidao e apurao de haveres - 159
6. Dissoluo de fato - 161
Cap. 15 - SOCIEDADES POR AES
1. Introduo - 162
2. Caractersticas gerais da sociedade annima - 162
3. Classificao - 166
4. Constituio - 168
5. Valores Mobilirios - 172
6. Aes - 175
7. Capital social - 178
8. rgos sociais - 181
9. Administrao da sociedade - 185
10. O acionista - 187
11. Acordo de acionistas - 190
12. Poder de controle - 191
13. Demonstraes financeiras - 192
14. Lucros, reservas e dividendos - 195
15. Dissoluo e liquidao - 199
16. Transformao, incorporao, fuso e ciso - 200
17. Grupos de sociedade e consrcio - 203
18. Sociedade de economia mista - 206
19. Sociedade em comandita por aes - 207
TERCEIRA PARTE - DIREITO CAMBIRIO
Cap. 16 - TEORIA GERAL DO DIREITO CAMBIRIO
1. Conceito de ttulo de crdito - 211
2. Princpios gerais do direito cambirio - 213
3. Classificao dos ttulos de crdito - 216
Cap. 17 - LETRA DE CMBIO
1. Introduo - 219
2. Legislao aplicvel - 219
Cap. 18 - CONSTITUIO DO CRDITO CAMBIRIO
1. Saque - 223
2. Aceite - 226
3. Endosso - 230
4. Aval - 234
5. O Plano Collor e os ttulos de crdito - 236
Cap. 19 - EXIGIBILIDADE DO CRDITO CAMBIRIO
1. Introduo - 239
2. Vencimento - 240
3. Pagamento - 242
4. Protesto - 244
5. Ao cambial - 246
Cap. 20 - NOTA PROMISSRIA
1. Requisitos - 249
2. Regime jurdico - 250
Cap. 21 - CHEQUE
1. Introduo - 252
2. Modalidades de cheque - 255
3. Pagamento do cheque - 258
4. Cheque sem fundos - 261
Cap. 22 - DUPLICATAS
1. Duplicata mercantil - 265
2. Causalidade da duplicata mercantil - 269
3. Aceite - 270
4. Exigibilidade do crdito representado por duplicata - 272
5. Ttulos de crdito por prestao de servios - 277
Cap. 23 - TTULOS DE CRDITO IMPRPRIOS
1. Introduo - 279
2. Ttulos representativos - 280
3. Ttulos de financiamento - 282
4. Ttulos de investimento - 283
QUARTA PARTE - DIREITO FALIMENTAR
Cap. 24 - TEORIA GERAL DO DIREITO FALIMENTAR
1. Introduo - 287
2. Devedor sujeito a falncia - 290
3. Insolvncia - 293
Cap. 25 - PROCESSO FALIMENTAR
1. Introduo - 298
2. Pedido de falncia - 301
3. Sentena declaratria da falncia - 306
4. Sentena denegatria da falncia - 308
5. Administrao da falncia - 310
6. Fase cognitiva do processo falimentar - 314
6.1. Verificao de crdito - 315
6.2. Inqurito judicial - 318
6.3. Relatrio do sndico - 321
6.4. Rito sumrio - 321
7. Fase satisfativa do processo falimentar - 324
8. Reabilitao do falido - 330
Cap. 26 - PESSOA E BENS DO FALIDO
1. Restries pessoais e regime patrimonial do falido - 333
2. Preservao da empresa do falido - 335
3. Pedido de restituio e embargos de terceiro - 336
Cap. 27 - REGIME JURDICO DOS ATOS E CONTRATOS DO FALIDO
1. Atos ineficazes - 340
2. Ao revocatria - 344
3. Efeitos da falncia quanto aos contratos do falido - 345
Cap. 28 - REGIME JURDICO DOS CREDORES DO FALIDO
1. Credores admitidos - 350
2. Efeitos da falncia quanto aos credores - 352
3. Classificao dos crditos - 355
Cap. 29 - CRIMES FALIMENTARES
1. Introduo - 359
2. Elementos especficos do tipo penal falimentar - 361
Cap. 30 - CONCORDATA
1. Introduo - 364
2. Credores do concordatrio - 367
3. Condies gerais da concordata - 368
4. Concordata preventiva - 370
4.1. Normas processuais - 370
4.2. Condies especficas da concordata preventiva - 372
4.3. Credores do concordatrio - 373
4.4. Comissrio - 375
4.5. Cumprimento da concordata preventiva - 376
5. Concordata suspensiva - 377
6. Oposio  concordata - 379
Cap. 31 - LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIES FINANCEIRAS
1. Introduo - 382
2. A liquidao extrajudicial - 383
3. Reorganizao da instituio financeira - 387
4. Responsabilidade dos administradores - 390
QUINTA PARTE - CONTRATOS MERCANTIS
Cap. 32 - TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
1. Contratos e obrigaes - 397
2. Constituio do vnculo contratual - 399
3. Fora obrigatria do contrato - 402
4. Desconstituio do vnculo contratual - 405
Cap. 33 - COMPRA E VENDA MERCANTIL
1. Natureza mercantil da compra e venda - 408
2. Formao do contrato de compra e venda mercantil - 409
3. Responsabilidade das partes - 411
Cap. 34 - CONTRATOS DE COLABORAO
1. Introduo - 416
2. Mandato mercantil - 418
3. Comisso mercantil - 420
4. Representao comercial - 421
5. Concesso comercial - 424
6. Franquia (franchising) - 426
Cap. 35 - CONTRATOS BANCRIOS
1. Atividade bancria - 429
2. Operaes passivas - 432
3. Operaes ativas - 435
3.1. Mtuo bancrio - 436
3.2. Desconto bancrio - 438
3.3. Abertura de crdito - 441
3.4. Crdito documentrio - 442
4. Contratos bancrios imprprios - 444
4.1. Alienao fiduciria em garantia - 444
4.2. Faturizao (factoring) - 447
4.3. Arrendamento mercantil (leasing) - 449
4.4. Carto de crdito - 452
Cap. 36 - CONTRATOS INTELECTUAIS
1. Introduo - 454
2. Cesso de direito industrial - 454
3. Licena de uso de direito industrial - 456
4. Transferncia de tecnologia - 459
5. Comercializao de logicirio (software) - 461
Cap. 37 - SEGURO
1. Introduo - 465
2. Sistema Nacional de Seguros Privados - 466
3. Natureza do contrato de seguro - 469
4. Obrigaes das partes - 471
5. Seguro de ramos elementares - 473
6. Seguro de vida - 475
7. Capitalizao - 477

PREFCIO
        Este livro  o que o seu ttulo diz: um manual. Ou seja,
algo para se ter  mo.
        Ao escrev-lo, pensei em compor um guia. Um
instrumento que facilitasse aos estudantes e profissionais do
direito se localizarem no fascinante mundo do direito comercial.
No me preocupei em discorrer sobre as muitas e interessantes
discusses doutrinrias e jurisprudenciais que permeiam cada
um dos temas aqui abordados, mas em fazer, quando necessrio,
apenas uma meno da existncia de controvrsias, posies
variadas ou divergncias.
        Perceber o leitor, por outro lado, que, apesar dos estreitos
limites dos objetivos a que se prope este trabalho, no deixei
de explicitar meu entendimento sobre as questes fundamentais
da matria. Procurei, tambm, manter uma linha de coerncia
e rigor que considero indispensveis a qualquer dissertao
cientfica ou tecnolgica.
        Claro est, suponho, que a reunio de todos os assuntos
do direito comercial, em suas principais divises (parte geral,
direito societrio, ttulos de crdito, direito falimentar e
contratos mercantis), em um nico volume, somente poderia
ter sido feita a partir de uma seleo. Optei, aqui, em primeiro
lugar, por tratar daquilo que cada tema tem de essencial. Para
o aprofundamento de um assunto em particular, dever o leitor
socorrer-se da bibliografia comercialista especfica. Em segundo
lugar, evitei a transcrio, pura e simples, de dispositivos de
lei, tendo em vista a facilidade de sua consulta em outras
publicaes. (p. XVII)
        Este  um trabalho em evoluo. Sua primeira edio  de
junho de 1988. Desde ento, dez outras edies j foram tira-
das, sempre com a indispensvel atualizao, constante reviso
e ampliaes. Nestes ltimos anos, alis, muitas e importantes
alteraes tm sido introduzidas no ordenamento jurdico
nacional, que direta ou indiretamente envolvem matria de
estudo do direito comercial, e o Manual tem procurado acompa-
nh-las rigorosamente.
        No mais, quero dizer que gostei muito de escrever este
livro e espero que meus colegas e alunos tambm gostem de
utiliz-lo.
        Julho de 1999 - O        AUTOR (p. XVIII)

PRIMEIRA PARTE - TEORIA GERAL DO DIREITO COMERCIAL (p. 1)

(p. 2, em branco)

CAPTULO 1 - ATIVIDADE COMERCIAL

1. OBJETO DO DIREITO COMERCIAL
        O direito comercial  um ramo do direito que surgiu na
Idade Mdia, ligado ao incio do processo histrico de ascenso
de uma classe social - a burguesia. O comrcio, como atividade
econmica,  muito mais antigo, remontando o seu surgimento
 Antigidade. O mesmo se diga das normas jurdicas
disciplinadoras do comrcio, que, historicamente, antecedem
em muito o direito comercial, havendo normas desta categoria,
por exemplo, na Roma Clssica. Neste sentido, pode-se dizer
que o direito comercial, assim entendido o conjunto
pretensamente sistemtico de normas jurdicas disciplinadoras
do comrcio,  um fenmeno histrico relativamente recente.
        Disse que o direito comercial  pretensamente sistem-
tico e explico: embora exista um esforo dos estudiosos desse
ramo do direito em construir uma teoria que possibilite a sua
compreenso como um sistema, na verdade o direito comercial
no passa de um somatrio de sub-ramos jurdicos que tm
entre si, a rigor, apenas a ligao com uma classe social e os
seus interesses privados, profissionais. O direito comercial
disciplina os mltiplos interesses direta ou indiretamente
relacionados com o exerccio da profisso a que se dedica a
burguesia. (p. 3)
        Assim, muitas foram as tentativas de se encontrar uma
teoria que permitisse entender os direitos industrial, societrio,
cambirio, falimentar etc. como um conjunto. Inicialmente a
identificao se fazia por um critrio corporativo. Se o sujeito
que praticou o ato integrasse uma certa corporao de ofcio, o
direito a aplicar seria o criado pelos seus pares. Os comercialistas
costumam identificar este perodo a partir da referncia ao
critrio subjetivista explcito. Posteriormente, com a Revoluo
Francesa, a burguesia ascendeu  classe dominante e concluiu
o processo de fortalecimento do estado moderno, com a extino
das corporaes de ofcio e o surgimento de um direito unificado
para a sociedade, sob a gide do princpio revolucionrio da
igualdade. No desapareceu, entretanto, a disciplina autnoma
da profisso dessa classe social, que apenas deixou de se
originar, formalmente, de uma entidade corporativa para ser
produzida pelo estado. O direito comercial passou, ento, a
buscar sua identificao na natureza do ato jurdico praticado e
no no sujeito que o pratica. Os comercialistas chamam de
objetivista o critrio de unidade do direito comercial desse
perodo. No seria mais o direito dos comerciantes, mas o dos
atos do comrcio.
        No fim do sculo passado, a autonomia do direito co-
mercial passou a ser uma questo para os comercialistas, depois
que um autor italiano, Vivante, props a unificao do direito
privado, com a extino do direito comercial, que se fundiria
ao direito civil.  sabido que o mesmo autor, aps as crticas
que recebeu, no incio deste sculo retratou-se da proposta,
definindo a unificao do direito privado como um ideal a ser
perseguido, mas de difcil concretizao. Esta questo, acerca
da qual ainda se escreve hoje em dia, na verdade apenas revela
a crise em que mergulhou, com o advento do capitalismo
monopolstico, a teoria dos atos de comrcio. O que estava
e em certa medida ainda est - em questo era a existncia de
um critrio seguro para se considerar o direito comercial como
autnomo. (p. 4)
        Os comercialistas criaram, ento, neste sculo, uma teo-
ria substitutiva para a teoria dos atos do comrcio, que  a teoria
da empresa. Na verdade, trata-se de um retorno ao critrio
subjetivista, posto que, embora seja denominada da empresa, 
uma teoria do empresrio. Seu ponto de partida no  o conceito
de empresa, mas o do exercente profissional da empresa, ou
seja, o do empresrio, que  a identidade jurdica da burguesia
neste sculo.
        Estes trs critrios no se sucederam linearmente como
poderia parecer desta ligeira descrio do processo histrico.
Assim, h resqucios do critrio subjetivista na legislao
contempornea de alguns pases, como, por exemplo, na Sua,
em que  considerado indispensvel para a identificao do
comerciante o registro em rgo do comrcio. Alm disso, a
transio de um para outro critrio, por vezes, como no caso
do Brasil,  prolongada, coexistindo a teoria dos atos do
comrcio e a da empresa.
        O conhecimento desses critrios  de fundamental im-
portncia para o estudo do direito comercial. Com efeito,
embora este ramo do direito no tenha uma unidade sistemtica,
compreendendo sub-ramos distintos entre si,  a partir desses
critrios fluidos, incertos, relativos que o ordenamento
jurdico tem destacado, das atividades profissionais, a exercida
pela burguesia, para submet-la a um regime distinto daquele
aplicvel s demais. Esses critrios delimitam, mesmo
precariamente, o objeto do direito comercial.

2. TEORIA DOS ATOS DO COMRCIO
        O nosso Cdigo Comercial data de 1850. Profundamente
influenciado pelo ordenamento comercial francs, o nosso
diploma incorporou a teoria dos atos do comrcio.  este o
critrio da lei em vigor no Brasil. Mas, embora tenha incor- (p. 5)
porado esta teoria, o Cdigo brasileiro furtou-se de elencar os atos
reputados comerciais, como fizera o texto francs. Somente no
Regulamento n. 737, tambm de 1850, umdiploma adjetivo,  que o
legislador se preocupou em discrimin-los, tendo em vista a questo
de competncia do Tribunal do Comrcio, ento existente.
        Pelo art. 19 desse Regulamento, hoje j revogado, eram
considerados mercancia, ou seja, comrcio, os seguintes atos:
        a) a compra e venda ou troca de bem mvel ou semo-
vente, para sua revenda, por atacado ou a varejo, industrializado
ou no, ou para alugar o seu uso;
        b) as operaes de cmbio, banco e corretagem;
        c) as empresas de fbricas, de comisses, de depsito, de
expedio, consignao e transporte de mercadorias, de
espetculos pblicos;
        d) os seguros, fretamentos, riscos;
        e) quaisquer contratos relativos ao comrcio martimo e 
armao e expedio de navios.
        Por este elenco, podem-se extrair algumas concluses.
Em primeiro lugar, toda atividade relativa a compra e venda de
bens imveis est excluda do mbito do direito comercial, em
consonncia como prescrito no art. 191 do CCom. Trata-se de
matria de direito civil. Em segundo lugar, h determinadas
atividades que so consideradas sempre de comrcio para o
direito, embora a economia possa trat-las diferentemente. So
desta categoria a indstria, o banco e os seguros. Em terceiro
lugar, note-se que a atividade econmica de transporte somente
ser reputada comrcio se tiver por objeto mercadorias, O
transporte de pessoas  prestao de servios e, no rigor da
teoria dos atos de comrcio, inscreve-se por esta razo entre as
atividades civis. Finalmente, deve-se mencionar que os autores (p. 6)
modernos reputam o direito martimo um ramo autnomo em
relao ao direito comercial, deixando, assim, os comercialistas
de se preocupar com os contratos relativos ao comrcio
martimo e  armao e expedio de navios.
        Alm dos atos mencionados no art. 19 do Regulamento
n. 737, o direito, por normas posteriores, que se encontram em
vigor, submeteu, explicitamente, algumas outras atividades, ou
pessoas, ao regime comercial. Assim, pelo art. 2,  1, da Lei
n. 6.404, de 1976, que  a Lei das Sociedades por Aes,
estabeleceu que estas espcies de sociedades estaro sempre
submetidas ao regi me jurdico-comercial, independentemente
de seu objeto. Desta forma, uma sociedade que se dedique 
compra e venda de imveis estar sob a gide do direito
comercial se for uma sociedade por aes (sociedade annima
ou em comandita por aes) e estar sob a gide do direito
civil se for uma sociedade de outro tipo (por cotas de
responsabilidade limitada, por exemplo).
        Tambm as empresas de construo, pela Lei n. 4.068,
de 1962, encontram-se sob o regime jurdico-comercial. As-
sim, se algum se dedicar  compra de imveis para simples
revenda, ainda que em forma de loteamento, estar sujeito ao
direito civil, enquanto se ele construir sobre o imvel antes de
revend-lo, estar exercendo atividade que o sujeitar ao direito
comercial.
        Estas duas hipteses (sociedade por aes e empresa de
construo) costumam ser chamadas de "ato de comrcio por
fora de lei", porque, em tese, a comercialidade, no caso,
decorreria no necessariamente de sua natureza econmica, mas
por fora da disposio legal.
        Por outro lado, o direito exclui do regime jurdico-
comercial as cooperativas (Lei n. 5.764, de 1971, art. 4), apesar
de exercerem inegvel atividade comercial sob o ponto de vista
da economia. (p. 7)
        Resumindo, pode-se dizer que uma pessoa, fsica ou ju-
rdica, encontra-se submetida  disciplina do direito comer-
cial, pela teoria dos atos de comrcio adotada pela legislao
em vigor hoje no Brasil, se a atividade profissional que ela
exerce estiver compreendida no elenco explicitado pelo art. 19
do j revogado Regulamento n. 737, ou se sua atividade for a
de construo. Tambm estaro sujeitas  mesma disciplina,
independentemente da atividade que exeram, as sociedades
por aes.

3. TEORIA DA EMPRESA
        A atividade de prestao de servios, conforme assina-
lado anteriormente, encontra-se afastada do mbito do direito
comercial, pela teoria dos atos de comrcio. No entanto, a sua
crescente importncia econmica tem pressionado o direito no
sentido de se liberar idntico tratamento jurdico ao reservado
para as atividades comerciais tpicas. A teoria da empresa tem
o sentido prtico de ampliar o campo de incidncia do direito
comercial, introduzindo neste, precisamente, a prestao de
servios. A empresa, assim,  entendida como a explorao
econmica da produo ou circulao de bens ou servios.
        Mesmo nas legislaes que j incorporaram a teoria da
empresa, inexiste uma definio legal desta. Tem-se preferido
definir em lei o empresrio, transferindo-se para a doutrina a
tarefa do delineamento da empresa. Neste quadro, a contribuio
de um autor italiano, Asquini, aparece como ponto de partida
para o entendimento da questo. Para ele, a empresa  um
fenmeno multifacetrio, polidrico, ou seja, de acordo com o
aspecto que se toma por relevante, a empresa assume feies
distintas, a saber: o aspecto subjetivista, em que o relevo recai
sobre o titular da empresa, responsvel pela articulao dos
fatores de produo - capital, mo-de-obra e matria-prima;
o aspecto objetivista, que deflui da reunio de um complexo de (p. 8)
bens necessrios  produo ou circulao de bens ou servios
- maquinaria, tecnologia, marcas etc.; o aspecto corporativo,
pelo qual se ressalta o organismo vivo existente na empresa, a
unio dos esforos do empresrio e dos trabalhadores com vistas
ao implemento do objetivo comum - a produo ou circula-
o de bens ou servios; finalmente, o aspecto da atividade,
em que a empresa  vista pelo ngulo da explorao econ-
mica desenvolvida.
        Na linguagem cotidiana, esta proposta de entendimento
da empresa tem alguma pertinncia. Por vezes, menciona-se a
falncia de uma empresa, dando realce ao aspecto subjetivista
dela, posto que  o empresrio que entra em falncia; tambm
pode-se falar em venda da emprsa, evidenciada a sua face
objetivista, j que a venda , em termos precisos, do
estabelecimento comercial; igualmente, fala-se em harmonia
da empresa, tentando captar a idia de corporao; por fim,
toma-se empresa por sinnimo de empreendimento, quando se
qualifica uma empresa, por exemplo, de temerria.
        Mas a pertinncia da contribuio de Asquini parece
esgotar-se na linguagem cotidiana. Na verdade, o direito
necessita trabalhar com um conceito mais preciso de empresa
e no deve confundi-lo com outros conceitos jurdicos j
delineados. A crtica  viso multifacetria da empresa
demonstra que os aspectos subjetivista e objetivista no so
seno velhos e conhecidos institutos jurdicos "sujeito de
direito" e "estabelecimento comercial", respectivamente e
que o perfil corporativo  produto da ideologia poltica fascista,
dominante na Itlia  poca, desprovida de substncia tcnica.
        A empresa, assim, deve ser entendida como uma ativi-
dade, que  o seu estatuto jurdico prprio: a atividade eco-
nmica de produo ou circulao de bens ou servios.
        Pelo Projeto de Cdigo Civil, que substituir, tambm, o
Cdigo Comercial de 1850, pondo fim  dicotomia do direito (p. 9)
privado em termos legislativos, o empresrio  definido como
aquele que "exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para produo ou circulao de bens ou servios"
(art. 969, caput). Por este conceito, enquadra-se na categoria
toda pessoa, fsica ou jurdica, que articule o trabalho alheio
com matria-prima e capital, com vistas a produzir ou circular
mercadorias ou prestar servios para o mercado.
        No se considera empresrio o profissional liberal, o
artista e outros que exeram atividade intelectual (melhor dizer
predominantemente intelectual, posto inexistir atividade
puramente intelectual ou puramente manual), ainda que eles
se socorram do auxlio de terceiros, vale dizer, ainda que
organizem fora de trabalho de outrem. Tal exceo  feita
pelo prprio texto projetado (art. 969, pargrafo nico), que,
no entanto, ressalva, da mesma exceo, a profisso intelectual
que constitua elemento de empresa. Assim, um mdico clnico,
enquanto desenvolve sua profisso em consultrio, com o
auxlio de uma secretria, no se encontra abrangido pelo
conceito de empresrio, a despeito de organizar o trabalho
alheio. J, se este mesmo mdico estruturar e dirigir um pronto-
socorro, empregando outros mdicos, enfermeiras, atendentes,
administrador, pessoal burocrtico etc., ele ser empresrio,
mesmo que contribua tambm com o seu trabalho clnico para
o sucesso do estabelecimento hospitalar. Nesta segunda hiptese
 que a sua profisso intelectual constitui "elemento de
empresa", devendo, por esta razo, ser enquadrado no conceito
de empresrio.
        O Projeto de Cdigo Civil determina que se aplique aos
empresrios o regime jurdico-comercial (art. 2.065). Os
prestadores de servio, portanto, entrando em vigor a pro-
posio, estariam sujeitos  falncia, e no mais  insolvncia
civil, em caso de execuo coletiva, tendo ento acesso a
concordata, preventiva ou suspensiva. Poderiam, tambm,
pr-constituir prova eficaz em seu favor, pela escriturao (p. 10)
regular de livros etc. O regime jurdico-empresarial se iden-
tifica com o regime jurdico-comercial.
        O texto do Projeto de Cdigo Civil prev, no entanto,
duas hipteses em que o exercente de atividade econmica,
embora sendo empresrio, no se encontra submetido ao regime
jurdico-empresarial.  o caso do pequeno empresrio, como
tal o definido em decreto balizado pelos indicativos do art.
973, II, do Projeto, e do empresrio rural, que se encontram,
ambos, dispensados da inscrio no registro de empresa.
Optando por se inscreverem, o pequeno empresrio e o
empresrio rural sujeitam-se ao regime jurdico-empresarial.
Mas, se um empresrio dessas categorias preferir no se
inscrever no registro de empresa, estar excludo do regime
em questo.  uma situao distinta daquela em que se
encontrar o exercente de profisso intelectual no-constitutiva
de elemento de empresa. Enquanto este se ver sempre excludo
do prprio conceito de empresrio, e, assim, no poder
beneficiar-se das vantagens do regime jurdico-empresarial em
nenhuma hiptese, o pequeno empresrio e o empresrio rural
podero, por ato unilateral de vontade, ingressar ou abandonar
este regime.

4. SITUAO ATUAL DO DIREITO COMERCIAL
        O Cdigo Comercial, j se disse, incorporou a teoria dos
atos de comrcio como critrio para distinguir o campo de
incidncia do direito comercial. Esta teoria, nos dias de hoje,
no satisfaz mais as exigncias da economia, embora ainda
seja do texto de lei em vigor.
        Nos casos concretos, o Judicirio tem-se valido da teoria
da empresa, para chegar a solues mais apropriadas em relao
 realidade econmica, atenuando o acentuadssimo divrcio
existente entre o diploma orgnico comercial e a realidade de (p. 11)
fato a que ele se reporta. Com efeito, entre um texto
inegavelmente ultrapassado e as exigncias da realidade
econmica, vacila, hoje, o direito comercial, pendendo ora para
a teoria dos atos do comrcio, ora para a da empresa. Tal
situao intermediria caracteriza o perodo de transio
prolongada em que mergulhou este ramo do direito brasileiro.
        Desta forma, quem pretenda responder com rigor 
questo acerca da natureza do critrio de identificao do campo
de abrangncia do direito comercial brasileiro da atualidade
no poder deixar de observar esta situao transitria e concluir
pela inexistncia de um critrio seguro.
         claro que certas pessoas esto, sem qualquer dvida,
sujeitas ao regime jurdico-comercial, como o supermercado,
a sociedade annima, o banco etc. Por outro lado, sabe-se, com
toda a certeza, que determinadas outras pessoas esto fora,
definitivamente, do regime jurdico-comercial, como os
profissionais liberais, as instituies de ensino, as cooperativas
etc. Mas, entre um e outro grupo, h a imensa zona cinzenta da
prestao de servios, atividade econmica de crescente
significao para a sociedade, cujo enquadramento jurdico
resta incerto.
        Aguarda-se, por isso, com expectativa, a aprovao do
Projeto de Cdigo Civil, ou outro texto de lei, que ponha um
fim ao prolongado perodo de transio do direito comercial
brasileiro, incorporando, de vez, a teoria da empresa ao
ordenamento positivo.

5. REGIME JURDICO-COMERCIAL
        O comerciante encontra-se sujeito a um conjunto de
direitos e obrigaes especficos, que se denominar regime
jurdico-comercial. Pode parecer, por esta expresso, que exista,
no ordenamento positivo de direito comercial, um corpo (p. 12)
harmnico de regras e princpios que autorize o estudioso a
cogitar de um sistema. O regime jurdico-comercial seria tal
sistema. Contudo, o direito comercial  um exemplo
extraordinariamente feliz de como  ilusria a pretenso de
alguns estudiosos do direito de entend-lo sistematicamente.
Produto dos interesses meramente profissionais da classe
dominante, o direito comercial reluta em submeter-se a uma
unidade lgica e coerente.
        A despeito disto,  possvel falar-se em regime jurdico-
comercial como o conjunto de normas reguladoras da ativi-
dade tida por comrcio pelo direito. Um conjunto no neces-
sariamente harmnico e preciso, mais relativamente delinevel
na constelao normativa. O comerciante, pessoa fsica ou
jurdica, tem direitos e obrigaes distintos daqueles que o
direito prev para os demais profissionais. Tais direitos e
obrigaes especficos do comerciante constituem o que se
prope chamar de regime jurdico-comercial.
        So os seguintes os principais elementos constitutivos
do regime jurdico-comercial:
        a) o comerciante  obrigado a se registrar na Junta
Comercial, manter escriturao regular de seu movimento
negocial e levantar balano contbil periodicamente. A inob-
servncia de cada uma dessas obrigaes  sancionada pelo
direito, e a sua observncia traz grandes vantagens ao comer-
ciante, entre as quais a eficcia probatria da sua escriturao;
        b) o comerciante est sujeito a um regime prprio de
execuo concursal de seu patrimnio em caso de insolvncia
econmica, que  a falncia. Trata-se de um regime mais
vantajoso que o existente para os no-comerciantes,
principalmente no que diz respeito  possibilidade de obteno
de concordata, preventiva ou suspensiva, e  extino das
obrigaes. (p. 13)
         claro que estas vantagens e benefcios legalmente
deferidos pelo direito tm sua razo de ser. O empresrio, no
modo de produo capitalista,  figura indispensvel para que
todas as pessoas da sociedade possam satisfazer suas
necessidades, materiais ou no, O papel que a Constituio
reserva para a iniciativa privada, na ordem econmica,
fundamenta, no plano jurdico, esta diferena de tratamento
que o comerciante recebe da ordem infraconstitucional, com-
patibilizando-a com o princpio da isonomia.

6. COMERCIANTE INDIVIDUAL
        O comerciante pode ser pessoa fsica ou jurdica. No
primeiro caso, ser chamado de "comerciante individual", no
segundo, de "sociedade comercial". Desta ltima se ocupa o
direito societrio, motivo pelo qual interessa centrar, por ora,
as atenes sobre a figura do comerciante pessoa fsica, que,
segundo dados de 1997, representaria mais da metade (52,14%)
das empresas constitudas, desde 1985, no Brasil (das restantes,
47,63% so sociedades limitadas, 0,19% sociedades annimas
e 0,04% sociedades de outros tipos).
        Conceitua-se comerciante individual como sendo a pes-
soa fsica capaz que explora, profissionalmente~ atividade
comercial. Deste conceito, podem ser extradas as seguintes
consideraes:
        Primeiramente, a regular inscrio no Registro da
Empresa no  requisito para a identificao do comerciante,
vale dizer, quem explora atividade comercial profissionalmente,
sem estar devidamente registrado, , a despeito da falta do
registro, comerciante. Estar, portanto, sujeito ao regime
jurdico-comercial, embora a lei lhe reserve algumas restries.
Neste sentido  que se afirma que o direito brasileiro adota o
critrio real de identificao do comerciante, que d relevncia (p. 14)
 atividade efetivamente exercida, e o critrio formal para
distinguir o comerciante regular, inscrito no Registro da
Empresa, do irregular, que exerce a profisso sem cumprir esta
formalidade.
        Em segundo lugar, a atividade comercial, da qual se cuida
no presente captulo, deve ser explorada profissionalmente, ou
seja, com habitualidade, em nome prprio e com intuito
remuneratrio (no caso, lucrativo). Assim, quem exera
esporadicamente uma atividade comercial, revendendo com
lucro mercadoria que tenha adquirido em viagem ao exterior,
por exemplo, no  comerciante, por lhe faltar o elemento da
habitualidade. Tambm no  comerciante quem explore
atividade comercial em nome de utrem, como  o caso dos
"comercirios", que so empregados do comerciante, ou
daqueles que se apresentam como sendo "do comrcio", que
so, na verdade, scios de sociedade comercial. Em ambos os
casos, a explorao se faz em nome alheio (o empregador ou a
sociedade) e, por isso, estes profissionais no podem ser vistos
como comerciantes. Finalmente, se algum explorasse atividade
econmica, em nome prprio e com habitualidade, mas sem
objetivos lucrativos, fazendo-o por filantropia, no seria,
tambm, comerciante, no sentido jurdico da expresso.

7. CAPACIDADE DE DIREITO COMERCIAL
        A capacidade do agente  condio de validade do ato
jurdico. Qualquer que seja este, se praticado por sujeito
incapaz, no ser juridicamente vlido. Assim tambm ocorre
com o direito comercial. Os atos de comrcio reputam-se
vlidos apenas se praticados por pessoa capaz, entre outros
requisitos.
        Para o direito comercial, no entanto, a capacidade jur-
dica tem uma abrangncia ligeiramente diversa da capacidade (p. 15)
prevista pelo direito civil. H uma hiptese a do menor
autorizado - em que a pessoa, embora tenha capacidade para
a prtica de atos de comrcio, no a tem para os demais atos da
vida civil (casamento, venda de imvel etc.). Esta ligeira
ampliao do conceito de capacidade, no direito comercial,
decorre do art. 1, inc. 3, do CCom.
        Por este dispositivo,  capaz para o exerccio do comr-
cio o menor, com mais de 18 anos, autorizado em escritura
pblica pelo titular do ptrio poder. Trata-se de hiptese diversa
da contida no inc. 2 do mesmo artigo, ou seja, da emancipao
por outorga de que cuida o art. 9,  1, I, do CC. E trs so as
diferenas: a) a autorizao  revogvel, enquanto a
emancipao  irrevogvel; b) pela autorizao, fica o menor
capacitado apenas para a prtica dos atos de comrcio, ao passo
que, emancipado, teria capacidade para a prtica de quaisquer
atos da vida civil; c) a autorizao depende de escritura pblica,
e a emancipao pode ser feita tambm por instrumento
particular.
         claro que a autorizao pode importar nos mesmos
efeitos da emancipao, se acaso o menor se estabelecer com
economia prpria, nos termos do art. 9,  1, V, do CC. Para
que a autorizao produza seus efeitos restritos e possa ser
revogada pela vontade do titular do ptrio poder  necessario
que o menor tenha-se estabelecido sem economia prpria.
        A propsito, a doutrina comercialista discute, no tema
da capacidade, se a emancipao por estabelecimento comercial
com economia prpria no estaria condicionada a uma idade
mnima que o menor devesse ter para que ela se operasse. A lei
 omissa quanto a um limite etrio mnimo para a eficcia desta
modalidade de emancipao, mas no parece plausvel
pretender que um menor de 8, 10 ou 13 anos pudesse alcanar
a plena capacidade jurdica nesta hiptese. Qual seja, contudo,
a idade a partir da qual se operaria tal forma de emancipao 
assunto controvertido, opinando alguns autores (Carvalho de (p. 16)
Mendona, Clvis Bevilqua) por 18 anos, e outros (Rubens
Requio, Waldemar Ferreira) por 16 anos.
        Acerca do inc. 4 do art. 1 do CCom, anote-se que se
encontra revogado pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei n.
4.121, de 1962). Desde este diploma jurdico,  desnecessria
a autorizao marital para que a mulher exera qualquer
profisso, inclusive a de comerciante.
        No que diz respeito aos interditos, inexistem dvidas
quanto  sua incapacidade para iniciar a explorao de atividade
comercial. Ligeira controvrsia doutrinal surge quanto 
interdio superveniente. Para Carvalho de Mendona, seria
possvel ao interdito louco continuar a exercer o comrcio,
desde que devidamente representado na forma da lei civil. Esta
possibilidade, porm, no estaria ao alcance do prdigo, que,
relativamente incapaz, poderia divergir de seu assistente legal
quanto  conduo dos negcios a que se dedicasse. Este
entendimento, ressalte-se, no tem sido bem recebido na
doutrina, que prefere excluir qualquer hiptese de exerccio
do comrcio pelo interdito. (p. 17)

CAPTULO 2 - REGIME JURDICO DA LIVRE INICIATIVA

1. PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO REGIME JURDICO-COMERCIAL
        A Constituio Federal, ao dispor sobre a explorao de
atividades econmicas, vale dizer, sobre a produo dos bens e
servios necessrios  vida das pessoas em sociedade, atribuiu
 iniciativa privada, aos particulares, o papel primordial,
reservando ao estado apenas uma funo supletiva (art. 170).
A interveno no domnio econmico s  possvel em
hipteses excepcionais, quando, por exemplo, for necessria 
segurana nacional ou se presente um relevante interesse
coletivo (art. 173).
        Estes so os pressupostos constitucionais do regime
jurdico-comercial.
        Ao atribuir  iniciativa privada papel de tal monta, a
Constituio torna possvel, sob o ponto de vista jurdico, a
previso de um regime especfico pertinente s obrigaes do
empreendedor privado. No poderia, em outros termos, a ordem
jurdica conferir uma obrigao a algum, sem, conco-
mitantemente, prover os meios necessrios para integral e
satisfatrio cumprimento dessa obrigao. Se, ao capitalista, a
ordem reserva a primazia na produo, deve cuidar para que
ele possa desincumbir-se, plenamente, dessa funo. Caso (p. 18)
contrrio, ou seja, se no houvesse um regime jurdico
especfico para a explorao econmica, a iniciativa privada
permaneceria inerte e toda a sociedade sofreria com a
estagnao da produo dos bens e servios indispensveis 
satisfao de suas necessidades.  claro, se o modo de produo
no fosse o capitalista, e o estado fosse o responsvel pela
produo dos bens e servios necessrios  vida em sociedade,
no teria sentido um regime jurdico prprio para a categoria
de profissionais que, supletivamente, se dedicassem 
explorao econmica.
        Por estas razes,  pressuposto jurdico do regime ju-
rdico-comercial uma Constituio que adote os princpios do
liberalismo, ou de uma vertente neoliberal, no regramento da
ordem econmica. Sem um regime econmico de livre
iniciativa, de livre competio, no h direito comercial. Ao
nvel da legislao ordinria, o direito complementa tais
pressupostos constitucionais, procurando garantir a livre ini-
ciativa e a livre competio atravs da represso ao abuso do
poder econmico e  concorrncia desleal.

2. PROTEO DA ORDEM ECONMICA E DA CONCORRNCIA
        Em consonncia com a definio de um regime econo-
mico de inspirao liberal, pela Constituio, o legislador
ordinrio estabeleceu mecanismos de amparo  liberdade de
competio e de iniciativa. Estes mecanismos, basicamente,
configuram a coibio de prticas empresariais incompatveis
com o referido regime, as quais se encontram agrupadas em
duas categorias: infrao  ordem econmica e concorrncia
desleal.

2.1. Abuso do poder econmico
        As infraes  ordem econmica esto definidas na Lei
n.        8.884/94 (LIOE). Para a sua caracterizao,  necessrio (p. 19)
conjugarem-se dois dispositivos deste diploma legal: de um lado
o art. 20, que estabelece o objetivo ou efeitos possveis da prtica
empresarial ilcita; de outro, o art. 21, que elenca diversas
hipteses em que a infrao pode ocorrer.
        Note-se que somente configuram infraes contra a orden
econmica as prticas empresariais elencadas no art. 21 se o
intuito tiver sido o de exercer abusivamente o poder econmico,
atravs de condutas que visem a limitar, falsear ou prejudicar a
livre concorrncia ou livre iniciativa, dominar mercado
relevante de bens ou servios, ou aumentar arbitrariamente os
lucros. Por exemplo, o tratamento diferenciado de adquirentes,
com a fixao de preos ou condies especiais para um ou
mais deles, est referido no inc. XII do art. 21. Ora, essa prtica
discriminatria tanto pode ser absolutamente lcita como
caracterizar infrao contra a ordem econmica. Depende uma
ou outra alternativa dos objetivos pretendidos pela
discriminao. Se o agente buscou, atravs dela, prejudicar a
livre concorrncia, dominar mercado relevante ou aumentar
arbitrariamente os preos, ento sua conduta  infracional. Caso
contrrio, se os objetivos pretendidos no tm relao com
exerccio abusivo do poder econmico, no existir qualquer
ilicitude.
        Em suma, as condutas elencadas no art. 21 da LIOE
somente caracterizam infrao contra a ordem econmica se
presentes os objetivos previstos no art. 20. Por outro lado,
qualquer prtica empresarial, ainda que no mencionada pelo
legislador no art. 21, configurar infrao contra a ordem
econmica se os seus objetivos forem os referidos no art. 20.
Isso porque, na verdade, a represso a tais condutas est fundada
no texto constitucional, em que se encontra totalmente delineada.
Na anlise da vinculao entre a natureza da conduta e
seu objetivo, deve-se levar em conta que  irrelevante a (p. 20)
existncia ou no de culpa do empresrio. Ou seja, para a
caracterizao da infrao contra a ordem econmica basta a
prova de que algum, agindo como o acusado agiu, produziria
ou poderia produzir os efeitos considerados abusivos pela lei,
sem pesquisa do nimo do empresrio.
        A caracterizao de infrao  ordem econmica d ensejo
 represso de natureza administrativa, para a qual  competente
o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE),
autarquia federal vinculada ao Ministrio da Justia. Na sua
atuao, o CADE ser auxiliado pela Secretaria de Direito
Econmico (SDE) daquele Ministrio, com competncia para
a realizao das averiguaes preliminares e a instruo do
processo administrativo.
        Prev a lei as seguintes penas administrativas a serem
impostas contra os empresrios condenados pela prtica de
infrao  ordem econmica: multa, publicao pela imprensa
do extrato da deciso condenatria, proibio de contratar com
o Poder Pblico ou com instituies financeiras oficiais,
inscrio no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor,
recomendao de licenciamento obrigatrio de Patente
titularizada pelo infrator, de negativa de parcelamento de
tributos ou cancelamento de benefcio fiscal, bem como a
determinao de atos societrios como ciso ou transferncia
de controle compulsrios. As decises administrativas
condenatrias, proferidas pelo CADE, so ttulos executivos
extrajudiciais e comportam execuo especfica quando
impem obrigao de fazer ou no fazer, podendo o juiz para
isso decretar a interveno na empresa.
        Alm dessas atribuies, de ordem repressiva, os refe-
ridos rgos atuam, tambm, na esfera preventiva, validando
os contratos entre particulares que possam limitar ou reduzir a
concorrncia (LIOE, art. 54).
        Paralelamente a esse procedimento de represso admi-
nistrativa, tipifica a Lei n. 8.137, de 1990, algumas prticas (p. 21)
empresariais como crime contra a ordem econmica
(arts. 4 a 6).

2.2. Concorrncia desleal
        A represso  concorrncia desleal, por sua vez,  feita
em dois nveis pelo direito. Na rea do direito penal, a lei tipifica
como crime de concorrncia desleal os comportamentos
elencados no art. 195 da LPI. So exemplos desses crimes:
publicar falsa afirmao em detrimento de concorrente, com
objetivo de obter vantagem; empregar meio fraudulento para
desviar, em seu proveito ou de terceiro, a clientela de um certo
comerciante; dar ou prometer dinheiro a empregado de concor-
rente para que este proporcione vantagem, faltando a dever do
emprego etc. No plano civil, a represso  concorrncia desleal
pode ter fundamento contratual ou extracontratual.
        No caso de represso civil com fundamento contratual, o
concorrente desleal deve indenizar o comerciante prejudicado,
por ter incorrido em infrao a vnculo contratual que os
aproximava.
        A jurisprudncia brasileira sobre o tema teve incio com
uma clebre pendncia judicial entre a Companhia Nacional
de Tecidos de Juta e Antonio Alvares Penteado, em que tiveram
atuao profissional grandes nomes do direito nacional e
estrangeiro, como Rui Barbosa, Carvalho de Mendona, Vivante
e Planiol. A questo era a seguinte: o Conde lvares Penteado
constituiu a Companhia Nacional de Tecidos de Juta,
transferindo-lhe o estabelecimento comercial de que era titular
(a Fbrica Sant'Anna), e em seguida alienou todas as suas aes
nesta sociedade. Algum tempo depois, restabeleceu-se na
mesma praa, constituindo uma sociedade concorrente (a
Companhia Paulista de Aniagem), O instrumento da alienao
era omisso quanto  possibilidade de restabelecimento do
alienante, e a Companhia Nacional de Tecidos de Juta defendia (p. 22)
a tese de que a clusula de no-restabelecimento seria implcita
em avenas desta natureza. Esta tese, que hoje  dominante na
jurisprudncia e na doutrina, no logrou, naquela oportunidade,
sagrar-se vencedora.
        Hoje, portanto, entende-se que, na omisso do contrato,
o alienante de estabelecimento comercial no pode restabe-
lecer-se na mesma praa, concorrendo com o adquirente, sob
pena de ser obrigado a cessar suas atividades e indenizar este
ltimo pelos danos provenientes de desvio eficaz de clientela
sobrevindos durante o perodo do restabelecimento. O mesmo
critrio pode ser aplicado ao cedente de controle acionrio.
So hipteses de concorrncia desleal cuja represso tem base
contratual.
        A represso civil da concorrncia desleal com fundamento
extracontratual comporta algumas dificuldades. Em primeiro
lugar, quando se tratar de concorrncia criminosa (LPI, art.
195), no h dvida que o comportamento correspondente gera,
alm da responsabilidade penal, a responsabilidade civil de
compor eventuais danos. Mas a prpria lei (LPI, art. 209) prev
a possibilidade de o prejudicado haver perdas e danos por atos
de concorrncia desleal no-tipificados como crime, tendentes
a prejudicar a reputao ou os negcios alheios, criar confuso
entre estabelecimentos comerciais ou entre produtos.
        O problema  que a teoria clssica da responsabilidade
civil, baseada na culpa, no confere soluo satisfatria para a
inteleco desse dispositivo. Ressalte-se, com efeito, que todo
comerciante, em regime de competio, est com a deliberada
inteno de atrair clientela alheia ao seu estabelecimento,
provocando, com isso, dano aos demais comerciantes do mesmo
setor. Tanto a concorrncia regular, quanto a desleal, renem
os elementos que a teoria clssica da responsabilidade civil
elegeu para caracterizar a obrigao de indenizar (dolo, dano e
relao causal). Contudo, somente uma dessas modalidades de (p. 23)
concorrncia a desleal est apta a gerar responsabilidade
civil. A distino entre a concorrncia regular e a concorrncia
desleal  bastante imprecisa e depende de uma apreciao
especial e subjetiva das relaes costumeiras entre os
comerciantes, no havendo, pois, critrio geral e objetivo para
a caracterizao da concorrncia desleal no-criminosa.

3. PROIBIDOS DE COMERCIAR
        Em determinadas hipteses,  vista da mais variada gama
de razes, o direito obstaculiza o acesso ao exerccio do
comrcio a certas pessoas. Trata-se de hiptese distinta da
incapacidade jurdica. Os proibidos de comerciar so
plenamente capazes para a prtica dos atos de comrcio, mas o
ordenamento em vigor entendeu conveniente vedar-lhes o
exerccio da profisso de comerciante. E a prpria Constituio,
ao estabelecer que o exerccio de profisso estar sujeito ao
atendimento dos requisitos previstos em lei ordinria (CF, art.
5, XIII), que fundamenta a validade das proibies ao exerccio
do comrcio.
        O principal caso de proibio de comerciar que interessa
ao direito comercial, hoje,  o contemplado no inc. 4 do art. 2
do CCom, ou seja, o do falido no-reabilitado. O comerciante
que teve sua quebra decretada judicialmente s poder retornar
a exercer o comrcio aps a sua reabilitao tambm decretada
pelo juiz. Se a falncia no foi fraudulenta, ou seja, no incorreu
o falido em crime falimentar, basta a declarao de extino
das obrigaes para considerar-se reabilitado. Se, no entanto,
foi o falido condenado por crime falimentar, dever, aps o
decurso do prazo legal, obter, alm da declarao de extino
das obrigaes, a sua reabilitao penal.
        O direito comercial probe o exerccio do comrcio
tambm queles que foram condenados pela prtica de crime
cuja pena vede o acesso  atividade mercantil.  o que decorre
do disposto no art. 35, II, da LRE. Assim, se for aplicada, pelo
juzo criminal, a pena de vedao do exerccio do comrcio a (p. 24)
determinada pessoa, a Junta Comercial no poder arquivar
ato constitutivo de empresa, individual ou societria, em que o
nome dessa pessoa figure como titular ou administrador. Claro
que, uma vez concedida a reabilitao penal, cessa a proibio.
        Outra hiptese de proibio do exerccio do comrcio
encontrada no direito comercial diz respeito ao leiloeiro
(IN-DNRC n. 61/96, art. 3, VI). A pena para o descumprimento
desta proibio  grave: se o leiloeiro falir em razo da atividade
comercial que ilicitamente explora, incorrer necessariamente
na prtica de crime falimentar (LF, art. 188, IX).
        As demais hipteses de proibio do exerccio do comr-
cio no interessam, seno indiretamente, ao direito comercial.
So previses localizadas em outros campos do direito, mais
precisamente no direito pblico.
        No direito administrativo,  comum prever o estatuto dos
funcionrios pblicos a proibio para que estes exeram o
comrcio, como forma, argumenta-se, de evitar que eles se
preocupem com assuntos alheios aos pertinentes ao seu cargo
ou funo pblica.
        No direito constitucional, prevem-se hipteses em que
se probe o exerccio de determinadas atividades econmicas
ao estrangeiro ou s sociedades no sediadas no Brasil, ou no
constitudas segundo as nossas leis.  o caso, por exemplo, de
empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e
imagens cuja propriedade  privativa de brasileiros natos ou
naturalizados h mais de dez anos (CF, art. 222). Outro exemplo
 o da assistncia  sade, vedada a empresas com capitais
estrangeiros (CF, art. 199,  3).
        H, por fim, no direito previdencirio, norma estabe-
lecendo a proibio do exerccio do comrcio aos devedores
do INSS (Lei n. 8.212/91, art. 95,  2, d).
        A pessoa proibida de comerciar que inobserva a vedao
est sujeita a conseqncias de carter administrativo ou penal.
Para fins do direito comercial, ou seja, no que pertine s
obrigaes em que se envolve o proibido, nenhuma conseqncia (p. 25)
existe. No poder ele, ou quem com ele tenha contratado,
liberar-se dos vnculos obrigacionais, de origem contratual ou
legal, alegando a proibio do exerccio do comrcio.
        A doutrina costuma acentuar a diferena bsica entre a
incapacidade para o exerccio do comrcio e a proibio de
comerciar. A primeira  estabelecida para a proteo do prprio
incapaz, afastando-o dos riscos inerentes  atividade comercial,
ao passo que as hipteses de proibio esto relacionadas com
a tutela do interesse pblico ou mesmo das pessoas que se
relacionam com o comerciante. O direito tem em vista a
proteo do interdito ao bloquear o seu acesso  prtica da
atividade comercial, atento  sua hipossuficincia. Mas, ao
definir que ao falido  vedado o exerccio do comrcio, o
objetivo  o de resguardar os interesses dos demais comerciantes
que poderiam com este entabular negociaes.

4. MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE
        A Constituio Federal, no art. 179, estabelece que o
Poder Pblico dispensar tratamento diferenciado s mi-
croempresas e s empresas de pequeno porte, no sentido de
simplificar o atendimento s obrigaes administrativas,
tributrias, previdencirias e creditcias, podendo a lei, in-
clusive, reduzir ou eliminar tais obrigaes. O objetivo dessa
norma  o de incentivar tais empresas, criando as condies
para o seu desenvolvimento.
        Em cumprimento  prescrio constitucional, editou-se
a Lei n. 8.864, de 1994, em que Microempresa  definida como
a pessoa fsica ou jurdica cuja receita bruta anual no ultrapasse
250.000 UFIRs, e Empresa de Pequeno Porte como aquela de
receita bruta anual entre 250.000 e 700000 UFIRs. Na apurao
desses limites, consideram-se se o ano civil (entre 1 de janeiro
e 31 de dezembro) e a soma das receitas brutas mensais
expressas em UFIR.
        Os comerciantes individuais ou as sociedades comerciais
que atenderem aos limites legais podero inscrever-se no registro (p. 26)
especial, para fins de enquadramento, mediante simples
comunicao. A partir de ento, devero acrescer ao seu nome
comercial as expresses "Microempresa" ou "Empresa de
Pequeno Porte", ou as abreviaturas ME ou EPP, conforme o caso.
        O tratamento diferenciado da Microempresa e da Empresa
de Pequeno Porte resume-se  simplificao da escrita contbil
(art. 11), eliminao de exigncias burocrticas no campo
trabalhista e previdencirio (art. 16) e direito a condies
favorecidas no acesso ao crdito bancrio (art. 23).
        Em 1996, com a Lei n. 9.317, foi criado o "Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte", cuja sigla 
SIMPLES. Trata-se de um regime tributrio simplificado ao
qual podem aderir apenas pessoas jurdicas. Os optantes do
SIMPLES pagam diversos tributos (IR, PIS/Pasep, IPI,
contribuies e, eventualmente, o ICMS e o ISS) mediante um
nico recolhimento mensal proporcional ao seu faturamento.
        Para optar por esse regime, a microempresa deve auferir
receita bruta anual de at R$ 120.000,00, e a empresa de
pequeno porte uma receita bruta anual superior a esse limite,
mas que no ultrapasse R$ 720.000,00. No cmputo da receita
bruta anual, que  conceito sinnimo de faturamento, considera-
se a soma de todos os ingressos derivados do exerccio da
atividade comercial ou econmica a que se dedica a pessoa
jurdica. As microempresas e empresas de pequeno porte que
podem optar pela inscrio no SIMPLES devem manter uma
escriturao contbil especfica, que abrange dois livros: o
Caixa e o Registro de Inventrio (Lei n. 9.317/96, art. 79).
        Os empresrios individuais no podem usufruir as
vantagens desse regime tributrio simplificado, mas continuam
sujeitos ao tratamento benfico do Estatuto de 1994 e, quando
so microempresrios, tambm ao da Lei n. 7.256/84, que
permanecem em vigor em alguns de seus dispositivos. Na
mesma situao se encontram as microempresas e empresas
de pequeno porte revestidas da forma de pessoas jurdicas no
optantes pelo SIMPLES. (p. 27)

CAPITULO 3 - REGISTRO DE EMPRESA

1. RGOS DO REGISTRO DE EMPRESA
        Uma das obrigaes do empresrio exercente de atividade
comercial  a de inscrever-se no Registro de Empresa, antes de
dar incio  explorao de seu negcio (CCom, art. 10). O
Registro de Empresa esta estruturado de acordo com a Lei n.
8.934, de 1994 (LRE), que dispe sobre o registro pblico de
empresas mercantis e atividades afins. Trata-se de um sistema
integrado por rgos de dois nveis diferentes de governo: no
mbito federal, o Departamento Nacional do Registro do
Comrcio (DNRC); e no mbito estadual, a Junta Comercial.
Essa peculiaridade do sistema repercute no tocante  vinculao
hierrquica de seus rgos, que varia em funo da matria.
        O Departamento Nacional do Registro do Comrcio
integra o Ministrio da Indstria, do Comrcio e do Turismo e
 o rgo mximo do sistema. Entre as suas atribuies,
destacam-se as seguintes:
        a) supervisionar e coordenar a execuo do registro de
empresa, expedindo, para esse fim, as normas e instrues
necessrias, dirigidas s Juntas Comerciais de todo o Pas;
        b) orientar e fiscalizar as Juntas Comerciais, zelando pela
regularidade na execuo do registro de empresa. Caso suas
instrues no sejam satisfatoriamente atendidas, caber, na (p. 28)
forma da lei, promover a representao s autoridades
administrativas competentes, como os Secretrios de Estado a
que esteja vinculada a Junta ou, at mesmo, ao prprio
Governador;
        c) promover ou providenciar medidas correicionais do
Registro de Empresa. Dessa competncia deriva o poder para
intervir nos servios da Junta Comercial, quando necessrio 
correo de falhas ou deficincias; como, no entanto, essa
competncia tem natureza exclusivamente supletiva, conforme
esclarece a prpria lei, em obedincia ao princpio constitucional
federativo, ento s poder ser utilizada a interveno se resultar
infrutfera a representao endereada  autoridade estadual
hierarquicamente superior  Junta;
        d) organizar e manter atualizado o Cadastro Nacional das
Empresas Mercantis. Esse cadastro no tem efeitos registrrios,
ou seja, a inscrio do empresrio nele efetuada no supre o
registro na Junta Comercial, para fins de regularidade do
exerccio do comrcio; cuida-se, isto sim, de um simples banco
de dados de natureza essencialmente estatstica, que serve de
subsdio  poltica econmica federal.
        Por esse rol das principais atribuies do DNRC, pode-se
ter uma idia do perfil que o legislador lhe conferiu. Trata-se
de rgo sem funo executiva, isto , ele no realiza qualquer
ato de registro de empresa. Compete-lhe, todavia, fixar as
diretrizes gerais para a prtica dos atos registrrios, pelas Juntas
Comerciais, acompanhando a sua aplicao e corrigindo
distores.
        J s Juntas Comerciais, rgos da administrao estadual,
cabe a execuo do registro de empresa, alm de outras
atribuies legalmente estabelecidas. Destacam-se as seguintes
competncias:
        a) assentamento dos usos e prticas mercantis. O comrcio
rege-se tambm por normas consuetudinrias, cuja compilao (p. 29)
 da incumbncia da Junta Comercial. Na forma de seu
regimento interno, o assentamento deve ser precedido de ampla
discusso no meio empresarial e anlise de sua adequao 
ordem jurdica vigente, pela Procuradoria. Uma vez deliberado
o assentamento, a Junta pode expedir aos interessados as
correspondentes certides, que podem servir em juzo como
incio de prova;
        b) habilitao e nomeao de tradutores pblicos e
intrpretes comerciais. A Junta funciona, nesse caso, como
rgo profissional dessas categorias paracomerciais,
cabendo-lhe exercer o poder disciplinar, bem como estabelecer
o cdigo de tica da atividade e controlar o exerccio da
profisso;
        c) expedio da carteira de exerccio profissional de
comerciante e demais pessoas legalmente inscritas no registro
de empresa.
        A subordinao hierrquica da Junta Comercial  hbrida.
Deve esse rgo, de acordo com a matria em pauta, reportar-se
ou ao DNRC ou ao governo estadual a que pertena, segundo
se trate, respectivamente, de matria tcnica de registro de
empresa ou de matria administrativa. Assim, no pode o
governador do Estado expedir decreto referente a registro de
sociedade comercial, assim como o DNRC no pode interferir
com as questes especficas do funcionalismo ou da dotao
oramentria do rgo estadual. Em se tratando, portanto, de
questes de direito comercial, a subordinao hierrquica da
Junta diz respeito ao DNRC; j em termos de direito
administrativo e financeiro, diz respeito ao Poder Executivo
estadual de que faa parte.
        A Junta Comercial, no exerccio de suas funes
registrrias, est adstrita aos aspectos exclusivamente formais
dos documentos que lhe so dirigidos. No lhe compete negar
a prtica do ato registral seno com fundamento em vcio de (p. 30)
forma, sempre sanvel. E, mesmo nesta seara, a sua atuao deve
orientar-se pelas prescries legais, sendo-lhe defeso exigir o
atendimento de requisito formal no estabelecido no ordenamento
jurdico em vigor. O prejudicado por ilegalidade da Junta poder,
evidentemente, socorrer-se do Poder Judicirio. A propsito, a
Justia competente para conhecer a validade dos atos da Junta
Comercial  a Estadual, cabendo mencionar que h jurisprudncia
minoritria reconhecendo competncia  Justia Federal, se a
matria objeto da ao for de direito comercial.

2. ATOS DO REGISTRO DE EMPRESA
        A lei de 1994, simplificando bastante a sistemtica
anterior, reduziu para trs os atos do registro de empresa: a
matrcula, o arquivamento e a autenticao.
        A matrcula  o nome do ato de inscrio dos tradutores
pblicos, intrpretes comerciais, leiloeiros, trapicheiros e
administradores de armazns-gerais. Trata-se de profissionais
que desenvolvem atividades paracomerciais. Os dois primeiros,
alm de matriculados, so tambm habilitados e nomeados pela
Junta, enquanto os trs ltimos so apenas matriculados.
        O arquivamento  pertinente  inscrio do comerciante
individual, isto , do empresrio que exerce sua atividade
econmica como pessoa fsica, bem como  constituio,
dissoluo e alterao contratual das sociedades comerciais.
As cooperativas, embora sejam sociedades civis, devem ter
tambm os seus atos arquivados no registro de empresa. So
igualmente arquivados os atos relacionados aos consrcios de
empresas e aos grupos de sociedades, assim como os
concementes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a
funcionar no Brasil. Arquivam-se, finalmente as declaraes
de microempresa e, analogicamente, tambm as de empresa de
pequeno porte, alm de quaisquer outros documentos ou atos
de interesse de empresrios. (p. 31)
        J a autenticao est ligada aos denominados ins-
trumentos de escriturao, que so os livros comerciais e as
fichas escriturais. Nesse caso, a autenticao  condio de
regularidade do documento, j que configura requisito
extrnseco de validade da escriturao mercantil. Ela pode
revestir-se, contudo, tambm de outra natureza, isto , a de
mero ato confirmatrio da correspondncia material entre cpia
e original do mesmo documento, desde que esteja registrado
na Junta (LRE, art. 39, II).

3. PROCESSO DECISRIO DO REGISTRO DE EMPRESA
        Prev a lei dois regimes de execuo do registro de
empresa: o da deciso colegiada e o singular (LRE, arts. 41 e 42).
        Processa-se pelo regime de deciso colegiada o arqui-
vamento de atos relacionados com a sociedade annima, tais
como os estatutos, as atas de assemblias gerais, do conselho
de administrao etc. Nesse mesmo regime se enquadra o
arquivamento da transformao, incorporao, fuso e ciso
de sociedade comercial de qualquer tipo, alm dos relacionados
a consrcio de empresas ou grupo de sociedade.
        As Juntas Comerciais possuem dois rgos colegiados: o
Plenrio e as Turmas. No primeiro, tm assento os vogais (no
mnimo 8 e no mximo 20), que, excludos o Presidente e o
Vice-Presidente, sero distribudos, na sesso inaugural do
rgo, em Turmas de 3 membros cada. As decises colegiadas
competem s Turmas (LRE, art. 21), que deliberam por maioria.
O prazo para a deciso colegiada  de 10 dias, findos os quais
podero os interessados requerer o arquivamento inde-
pendentemente de deliberao.
        J o regime de deciso singular compreende a matrcula,
a autenticao e todos os demais arquivamentos. Assim, o
contrato social de uma sociedade limitada, sua alterao (p. 32)
contratual e a inscrio do comerciante individual so, por
exemplo, arquivados por deciso singular. Quem determina a
prtica do ato registral sujeito ao regime de deciso singular 
o Presidente da Junta ou o vogal por ele designado. Possibilita
a lei tambm que a designao recaia sobre funcionrio pblico
do rgo, que possua conhecimentos comprovados de direito
comercial e de registro de empresa. O prazo para a deciso
singular  de 3 dias.
        O julgamento de recurso dos atos praticados pela Junta
sempre se faz pelo regime de deciso colegiada, ainda que o
ato recorrido tenha sido praticado em outro regime. A instncia
competente para julgar o recurso  o Plenrio (LRE, art. 19).

4. INATIVIDADE DA EMPRESA
        O comerciante individual e a sociedade comercial que
no procederem a qualquer arquivamento no perodo de dez
anos devem comunicar  Junta que ainda se encontram em
atividade, nos termos do art. 60 da LRE. Se no o fizerem,
sero considerados inativos. A inatividade da empresa autoriza
a Junta a proceder ao cancelamento do registro, com a
conseqente perda da proteo do nome empresarial pelo titular
inativo.
        Exige a lei que a Junta comunique, previamente, o
empresrio acerca da possibilidade do cancelamento, podendo
faz-lo por edital. Se atendida a comunicao, desfaz-se a
inatividade; no caso de no-atendimento, efetua-se o
cancelamento do registro, informando-se o fisco. Se, no futuro,
o empresrio pretender reativar o registro, dever obedecer aos
mesmos procedimentos relacionados com a constituio de uma
nova empresa, no tendo o direito de reivindicar o mesmo nome
empresarial anteriormente adotado, caso este tenha sido
registrado por outro empresrio. (p. 33)
        Do cancelamento do registro por inatividade no decorre
a dissoluo da sociedade, mas apenas a sua irregularidade na
hiptese de continuar funcionando. Quer dizer, a sociedade com
arquivamento cancelado no deve necessariamente entrar em
liqidao; mas sobrevm as conseqncias do exerccio
irregular da atividade empresarial, caso o empresrio no a
encerre (Cap. 9, item 4).

5. COMERCIANTE IRREGULAR
        O registro no rgo do comrcio no , como visto, da
essncia do conceito do comerciante. Comerciante ser aquele
que, mesmo no registrado, exera a mercancia, explorando,
realmente, a atividade comercial. Entretanto, o comerciante
no-registrado no pode usufruir dos benefcios que o direito
comercial libera em favor do comrcio (CCom, art. 4), de sorte
que a eles se aplicam as seguintes restries, quando se tratar
de comerciante individual:
        a) o comerciante irregular no tem legitimidade ativa para
o pedido de falncia de seu devedor, consoante prescreve o art.
99, III, a, da LF. Por este dispositivo, somente o comerciante
inscrito na Junta Comercial e que exiba o comprovante desta
inscrio est em condies de postular a falncia de outro
comerciante. O comerciante irregular, embora no possa
requerer a falncia de outro comerciante, pode ter a sua prpria
falncia requerida e decretada e pode requerer sua autofalncia;
        b) o comerciante irregular no tem legitimidade ativa para
o pedido de concordata, seja preventiva, seja suspensiva, na
medida em que a lei elege a inscrio no Registro de Empresa
como condio para impetr-la, no art. 140, I, da LF. Somente,
registre-se, o comerciante individual, com passivo quirografrio
inferior a 100 vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, 
que poder impetrar concordata mesmo no estando inscrito
no rgo do comrcio (LF, art. 141); (p. 34)
        c) o comerciante irregular no pode ter os seus livros
comerciais autenticados no Registro de Empresa, em virtude da
falta de inscrio. Desta maneira, no poder valer-se da eficcia
probatria que a legislao processual atribui a eles no art. 379
do CPC, outrossim, se for decretada a sua falencia, esta ser,
necessariamente, fraudulenta, incorrendo o comerciante no crime
falimentar previsto no art. 186, VI, da LF.
        Essas so as conseqncias que advm do exerccio do
comrcio pelo comerciante individual sem regular inscrio no
Registro de Empresa. Quando se tratar de sociedade comer-
cial, como se ver no momento oportuno, alm dessas con-
seqncias, deve-se acrescentar mais a do art. 301, in fine, do
CCom, vale dizer, a responsabilidade ilimitada dos scios pelas
obrigaes sociais.
        Alm das conseqncias acima referidas, verdadeiras
sanes reservadas pelo direito comercial aos comerciantes
irregulares, podem ser divisados os seguintes efeitos secun-
drios do exerccio do comrcio sem o necessrio registro na
Junta Comercial: a) impossibilidade de participar de licitaes,
nas modalidades de concorrncia pblica e tomada de preo
(Lei n. 8.666/93, art. 28, II e III); b) impossibilidade de inscrio
em Cadastros Fiscais (Cadastro Geral de Contribuintes - CGC,
Cadastro de Contribuintes Mobilirios - CCM, e outros), com
as decorrentes sanes pelo descumprimento dessa obrigao
tributria acessria; c) ausncia de matrcula junto ao INSS,
que, em relao aos comerciantes,  processada simulta-
neamente  inscrio no Registro de Empresa, o que o sujeita 
pena de multa (Lei n. 8.121/91, art. 49, I) e, na hiptese de
sociedade comercial, tambm a proibio de contratar com o
Poder Pblico (CF, art. 195,  3). (p. 35)

CAPTULO 4 - LIVROS COMERCIAIS

1. OBRIGAES COMUNS A TODOS OS COMERCIANTES
        Todos os comerciantes esto sujeitos s trs seguintes
obrigaes: a) registrar-se no rgo do comrcio antes de iniciar
suas atividades; b) escriturar regularmente os livros comerciais
obrigatrios; c) levantar balano patrimonial a cada ano.
        A inobservncia de cada uma dessas obrigaes no
exclui o profissional do regime jurdico-comercial, mas im-
porta em conseqncias diversas, que visam mais a estimular
o comerciante ao cumprimento de suas obrigaes que,
propriamente, sancion-lo pelo descumprimento. Isso no
significa que tais conseqncias sejam desprovidas de carter
sancionador. Pelo contrrio, elas importam, at, em alguns
casos, na prtica de crime. A inobservncia da obrigao de
promover sua inscrio no rgo do comrcio, antes de iniciar
suas atividades, tem por conseqncia a irregularidade do
exerccio comercial, ou seja, a ilegitimidade ativa para o pedido
de falncia e de concordata, a ineficcia probatria dos livros
comerciais e a responsabilidade ilimitada dos scios pelas
obrigaes da sociedade, conforme j referido anteriormente
(Cap. 3, item 5). O descumprimento das duas outras obrigaes
- escriturao dos livros comerciais e levantamento anual de
balano - ser objeto de estudo no presente captulo. Trata-se (p. 36)
de obrigaes que o Cdigo Comercial elencou em seu art. 10,
chamando-as de "comuns a todos os comerciantes".
        Em princpio, assim, o comerciante, independentemente
do ramo de atividade em que atue, da forma societria adotada
ou quaisquer outras circunstncias,  obrigado a escriturar os
livros comerciais obrigatrios, por fora do mencionado
dispositivo legal, sujeitando-se os que no o fizerem s
conseqncias que se estudaro em seguida.
        O Microempresrio e o Empresrio de Pequeno Porte
no esto dispensados de manter escriturao mercantil e fiscal
de seu negcio. Contudo, de acordo com o art. 11 da Lei n.
8.864/94, a sua escriturao  simplificada. Quando so optantes
do SIMPLES, um regime tributrio que permite o recolhimento
de diversos impostos e contribuies mediante um nico
pagamento mensal, a lei  clara ao definir o grau de
simplificao da escrita contbil. Diz, nesse sentido, o art. 7
da Lei n. 9.317/96 que os optantes pelo SIMPLES mantero a
escriturao regular de dois livros, o Caixa e o Registro de
Inventrio. No entanto, em relao aos empresrios individuais,
que no podem optar pelo SIMPLES, e em relao s
microempresas e empresas de pequeno porte com a forma de
pessoas jurdicas que no sejam optantes, o grau de
simplificao  indefinido, j que o decreto previsto no art. 11
da Lei n. 8.864/94 no foi ainda editado. A melhor soluo
para o caso destes ltimos  sujeit-los  aplicao daquele
mesmo art. 7 da Lei n. 9.317/96, enquanto no providenciado
o decreto. Em concluso, todos os microempresrios e
empresrios de pequeno porte, sejam pessoas fsicas ou
jurdicas, optantes ou no pelo SIMPLES, devem escriturar os
livros Caixa e Registro de Inventrio. A propsito, registre-se
que a legislao sempre tratou diferenciadamente o pequeno
comerciante na matria relativa aos livros comerciais, como se
pode perceber do disposto no art. 186, pargrafo nico, da Lei
de Falncias ou no art. 1, pargrafo nico, do Decreto-lei n.
486/69. Assim, embora beneficiados pela simplificao dos
procedimentos contbeis, tambm o Microempresrio e o (p. 37)
Empresrio de Pequeno Porte esto sujeitos  obrigao prevista
pelo art. 10 do CCom.

2. ESPCIES DE LIVROS COMERCIAIS
        Primeiramente,  necessrio distinguir entre livros co-
merciais e livros do comerciante. Livros comerciais so aqueles
cuja escriturao  obrigatria ou facultativa ao comerciante,
em virtude da legislao comercial. Porm, alm dos livros
comerciais, tambm se encontra o comerciante obrigado a
escriturar uma srie de outros livros, no mais por causa do
direito comercial, mas, sim, por fora de legislao de natureza
tributria, trabalhista ou previdenciria. Os livros comerciais
so uma parte dos livros do comerciante.
        Os livros comerciais, por sua vez, so de duas espcies:
obrigatrios ou facultativos. Obrigatrios so aqueles cuja
escriturao  imposta ao comerciante; a sua ausncia, por isso,
traz conseqncias sancionadoras (inclusive no campo penal).
J os facultativos so os livros que o comerciante escritura com
vistas a um melhor controle sobre os seus negcios e cuja
ausncia no importa em qualquer sano.
        Sendo obrigatrios, os livros comerciais se subdividem
em duas categorias: os comuns e os especiais. Comuns so os
livros obrigatrios cuja escriturao  imposta a todos os
comerciantes, indistintamente; ao passo que especiais so
aqueles cuja escriturao  imposta apenas a uma determinada
categoria de comerciantes.
        No direito comercial brasileiro de hoje h apenas um livro
comercial obrigatrio comum, que  o "Dirio", por fora do
art. 5 do Decreto-lei n. 486/69. Somente a escriturao deste
livro  obrigatria a todos os comerciantes, independentemente
da natureza do comrcio que explora, do tipo de sociedade que
foi adotado ou outras condies. Qualquer comerciante e todos
os comerciantes devem escriturar o livro "Dirio". (p. 38)
        J na categoria dos livros obrigatrios especiais, cabe
meno ao livro "Registro de Duplicatas", cuja escriturao 
imposta a todos os comerciantes que emitem duplicatas, em
razo do prescrito pelo art. 19 da Lei n. 5.474, de 1968. O livro
de "Entrada e Sada de Mercadorias" deve ser escriturado pelo
comerciante que explora Armazm-Geral, nos termos do art.
7 do Decreto n. 1.102, de 1903. Por sua vez, o art. 100 da Lei
11. 6.404, de 1976, prev uma relao de livros cuja escriturao
 imposta a todas as sociedades por aes, da qual podem ser
destacados os seguintes exemplos: "Registro de Aes
Nominativas", "Transferncia de Aes Nominativas", "Atas
das Assemblias Gerais", "Presena dos Acionistas" etc. So,
todos os mencionados, exemplos de livros comerciais
obrigatrios especiais, j que sua escriturao no  imposta a
todos, mas apenas a uma parcela dos comerciantes. A relao
completa dos livros desta categoria  bastante extensa e variada,
contemplando meno a livros especiais de banco, leiloeiro,
conetores navais e outros comerciantes.
        Entre os livros facultativos, que no so muito usados,
podem-se citar o Caixa, o Conta Corrente e o Copiador de
Cartas (este ltimo obrigatrio at 1969, e tornado facultativo
pelo art. 11 do j mencionado Dec.-lei n. 486). Inclusive, o
comerciante pode criar livros novos, de acordo com as suas
necessidades, os quais integraro, sem dvida, esta categoria
de livros comerciais.

3. REGULARIDADE NA ESCRITURAO DOS LIVROS COMERCIAIS
        Um livro comercial obrigatrio, comum ou especial, ou
facultativo, para produzir os efeitos jurdicos que a lei lhe
atribui, deve atender a requisitos de duas ordens: intrnsecos e
extrnsecos.
        Intrnsecos so os requisitos pertinentes  tcnica cont-
bil, estudada pela Contabilidade. Vm definidos, legalmente, (p. 39)
pelo art. 2 do Decreto-lei n. 486/69. Por este dispositivo, a
escriturao deve ser completa, em idioma e moeda corrente
nacionais, em forma mercantil, com individuao e clareza, por
ordem cronolgica de dia, ms e ano, sem intervalos em branco,
nem entrelinhas, borraduras, rasuras, emendas e transportes para
as margens e correo de erros por meio de estornos. Extrnsecos
so os requisitos relacionados com a segurana dos livros
comerciais e vm estabelecidos no art. 5,  2, do Decreto-lei
n. 486/69. Atende aos requisitos desta ordem o livro comercial
que contiver termos de abertura e encerramento e esteja
autenticado pela Junta Comercial.
        Somente  considerada regular a escriturao do livro
comercial que observe ambos os requisitos. Um livro irre-
gularmente escriturado, vale dizer, que no preencha qualquer
dos requisitos legais, equivale a um no-livro. O titular de um
livro, a que falte requisito intrnseco ou extrnseco, , para o
direito, titular de livro nenhum.
        Com o desenvolvimento tecnolgico, os comerciantes
tm-se valido de instrumentos de escriturao cada vez mais
avanados, O direito tem acompanhado esta evoluo para
disciplinar o uso de instrumentos alternativos aos livros co-
merciais. Assim, os comerciantes podem optar por proceder 
escriturao de sua contabilidade atravs de processo mecnico
(datilografia) em fichas soltas, que devem ser encadernadas,
com termo de abertura e encerramento, antes de serem levadas
ao Registro de Empresa para autenticao (Dec.-lei n. 305, de
1967, art. 4). Pode, tambm, o comerciante valer-se de processo
eletrnico (informatizado), encadernando os formulrios
contnuos impressos  semelhana das fichas (IN-DNRC 65/
97). Finalmente,  possvel a microfilmagem da escriturao,
observada a disciplina da Lei n. 5.433, de 1968. Qualquer que
seja o processamento, no entanto, os requisitos a atender,
intrnsecos ou extrnsecos, so os mesmos.
        Para fins penais (CP, art. 297,  2), os livros mercantis
se equiparam ao documento pblico. Assim sendo, quem (p. 40)
falsificar a escriturao do livro comercial estar sujeito a pena
mais grave que a reservada para o crime de falsificao de
documentos administrativos no-contbeis do comerciante.
Outrossim, um livro comercial falsificado no tem a eficcia
probatria que lhe  prpria.

4. CONSEQUNCIAS DA IRREGULARIDADE NA ESCRITURAO COMERCIAL
        Se faltar a um livro obrigatrio do comerciante um dos
requisitos legais - intrnseco ou extrnseco - ou se o
comerciante no possuir livro obrigatrio, estar ele sujeito a
conseqncias na rbita civil e penal.
        No plano civil, o comerciante no poder promover a
ao de verificao de contas para fins de pedido de falncia
com base na impontualidade do devedor, com aproveitamento
de sua escriturao, por fora do art. 1,  1, II, da LF. Tambm
no poder valer-se da eficcia probatria que o Cdigo de
Processo Civil concede aos livros comerciais (art. 379).
Tambm estar impedido de impetrar concordata, em vista do
art. 140, I, da LF. So, estas, trs conseqncias de menor vulto
ao comerciante que mantm irregular a sua escriturao, na
medida em que apenas impedem que ele usufrua de benefcios
que a lei outorga queles comerciantes que cumprem,
satisfatoriamente, com a obrigao de escriturao de livros.
Fica  vontade do comerciante decidir pela renncia, diga-se
assim, desses direitos.
        No entanto, estas no so as nicas conseqncias para a
irregularidade ou inexistncia de escriturao comercial na
rbita das relaes civis. Com efeito, pelo art. 358, I, do CPC,
se for requerida a exibio de livro comercial obrigatrio contra
o comerciante, no o possuindo, ou possuindo-o irregular,
presumir-se-o como verdadeiros os fatos relatados pelo
requerente, acerca dos quais fariam prova os livros obrigatrios. (p. 41)
Esta  a sano, na esfera do direito civil, mais sria para o
comerciante que no cumpre com a obrigao de manter
escriturao regular de seu negcio.
        No campo do direito penal, a conseqncia para a
ausncia ou irregularidade na escriturao de livro obrigatrio
encontra-se no art. 186, VI, da LF, que reputa crime falimentar
a "inexistncia dos livros obrigatrios ou sua escriturao
atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa". Falindo o
comerciante que no cumpre com a sua obrigao de manter
escriturao regular de seu negcio, a falncia ser, neces-
sariamente, fraudulenta.
        Os livros comerciais devem ser conservados at a
prescrio das obrigaes neles escrituradas, nos termos do
art. 4 do Decreto-lei n. 486/69. Aps o decurso do prazo
prescricional de todas as obrigaes escrituradas em certo livro
comercial, a sua inexistncia no acarreta as conseqncias,
civis e penais, acima analisadas.
        Os microempresrios e os empresrios de pequeno porte,
conforme assinalado anteriormente (item 1 deste Captulo),
esto sujeitos a um regime prprio de escriturao mercantil
simplificada, prevista no art. 7 da Lei n. 9.317/96 (dispositivo
que deve ser aplicado aos no inscritos no SIMPLES enquanto
no editado o decreto regulamentar mencionado no art. 11 da
Lei n. 8.884/94). Nesse sentido, o comerciante de uma dessas
categorias que no mantiver os livros contbeis exigidos pela
escriturao mercantil simplificada estar sujeito s mesmas
conseqncias que a lei reserva aos comerciantes em geral
quando descumprem o dever de escriturao, isto , no poder
impetrar concordata, incorrer em crime falimentar etc.

5. EXIBIO JUDICIAL E EFICCIA PROBATRIA DOS LIVROS COMERCIAIS
        Os livros comerciais, em princpio, gozam da proteo
do princpio do sigilo, cujo perfil legal encontra-se no art. 17 (p. 42)
do CCom. A exibio de livros comerciais em juzo, por esta
razo, no pode ser feita por simples vontade das partes ou por
deciso do juiz, seno em determinadas hipteses da lei.
        Em primeiro lugar, deve-se distinguir a exibio parcial
da exibio total. Aquela se destina a garantir o princpio do
sigilo, resguardando da curiosidade alheia as partes da
escriturao mercantil que no interessam a uma certa deman-
da judicial, alm de,  claro, no dificultar a sua elaborao e
utilizao. Assim, a exibio parcial se faz por extrao da suma
que interessa ao juzo e restituio imediata do livro ao
comerciante. J a exibio total dos livros pode importar em
sua reteno em cartrio durante todo o andamento da ao,
no se assegurando o sigilo de seus dados e dificultando a sua
utilizao e escriturao pelo comerciante. Neste sentido, a
Smula 260 do STF, pela qual "o exame de livros comerciais,
em ao judicial, fica limitado s transaes entre os litigantes",
no exclui a exibio total dos livros comerciais que  prevista
em lei.
        Por estas razes  que a exibio total dos livros
comerciais s pode ser determinada pelo juiz, a requerimento
da parte, em apenas algumas aes (a saber: liquidao de
sociedades, sucesso por morte de scio e solicitao de
acionistas que representem 5% ou mais do capital social quando
houver fundadas suspeitas de graves irregularidades na
administrao social), ao passo que a exibio parcial pode ser
decretada de ofcio ou a requerimento da parte, em qualquer
ao judicial, sempre que til  soluo da demanda.  o que
prevem os arts. 381 e 382 do CPC. Somente na falncia e na
concordata pode o juiz determinar de ofcio a exibio total
dos livros.
        Mas, exibido total ou parcialmente, o livro comercial ter
a fora probante (ou eficcia probatria) que a lei estabelece
nos arts. 378 e 379 do CPC, que revogaram o art. 23 do CCom.
Ou seja, o livro comercial prova contra o seu titular, sendo-lhe (p. 43)
permitido, contudo, demonstrar, por outros meios probatrios,
a eventual inveracidade dos dados contbeis que lhe so
desfavorveis; e prova a favor de seu titular, em demanda entre
comerciantes, desde que atendidos os requisitos intrnsecos e
extrnsecos j analisados. Conclui-se, pois, que, de um lado,
para que tenha eficcia probatria contra o seu titular, o livro
comercial no precisa, necessariamente, atender aos requisitos
legais de escriturao, os quais a lei s exige para fins de eficcia
probatria em favor do comerciante que os escriturou; alm
disso, o livro comercial no tem eficcia probatria
inquestionvel em favor de seu titular, quando se tratar de
demanda contra um no-comerciante, em razo do princpio
constitucional da igualdade, posto que o ordenamento jurdico
no confere idntico direito  outra parte judicial.
        A tutela do sigilo dos livros comerciais no tem o al-
cance de eximir o comerciante da sua exibio para deter-
minadas autoridades administrativas. Ao contrrio, em duas
hipteses o legislador expressamente garante a certos
funcionrios pblicos irrestrito acesso  escriturao mercantil.
O art. 195 do CTN prev a inaplicabilidade de qualquer
excluso do direito de exame da escriturao do comerciante
pela autoridade fiscal e o art. 33,  1, da Lei n. 8.212/91
reconhece  fiscalizao da Seguridade Social idntica prer-
rogativa. Evidentemente, quanto s demais autoridades ad-
ministrativas, prevalece ainda o princpio do sigilo consagrado
pela legislao comercial. O funcionrio da Prefeitura do setor
de fiscalizao da segurana de uso dos imveis, por exemplo,
no pode ter acesso  escriturao do comerciante, porque no
existe expressa disposio na legislao federal que afaste a
incidncia do art. 17 do CCom na espcie.
        A regra do sigilo dos livros comerciais, por fim, tem
aplicao restrita nas hipteses de falncia ou impetrao de
concordata preventiva. Os credores do falido (LF, art. 30, III)
e do concordatrio (LF, art. 172) tm assegurado livre acesso (p. 44)
aos livros e documentos do devedor, independentemente de
autorizao judicial.

6. BALANO PATRIMONIAL ANUAL
        A obrigao de levantar, anualmente, um balano pa-
trimonial de seu ativo e passivo, compreendendo todos os bens,
mveis, imveis ou semoventes, bem como os seus crditos e
dbitos,  imposta a todos os comerciantes pelo art. 10 do
CCom. A esta obrigao no pode furtar-se nenhum
comerciante, nem mesmo o microempresrio. Haver
comerciantes obrigados a levantar balano em perodo mais
breve que o anual (como as instituies financeiras que, em
virtude do contido no art. 31 da LRB, devem faz-lo se-
mestralmente), mas nenhum dispensado desta obrigao.
        A Lei de Falncias, no art. 186, VII, define como crime
falimentar a falta de apresentao  rubrica judicial do balano,
no prazo de 60 dias. Desta forma, estaria completando o disposto
no Cdigo Comercial, de sorte a se afirmar que a lei obriga ao
comerciante que levante o balano anual e o leve  rubrica do
juiz competente at o prazo de 60 dias, sob pena de incorrer em
conduta criminosa caso venha a ser decretada a sua falncia.
        O rigor da lei, no entanto, tem sido atenuado pela
jurisprudncia, para a qual somente ocorrer o crime tipifi-
cado no inc. VII do art. 186 da LF se o comerciante no mantiver
escriturao regular. Em outros termos, este inciso do art. 186
no configura um tipo penal autnomo em relao ao tipo do
inc. VI do mesmo artigo. Tem razo a jurisprudncia, posto
que o legislador atribuiu, neste passo, uma competncia
administrativa ao Poder Judicirio, em dissonncia com o
sistema constitucional de partio dos poderes de Estado.
        A obrigao de levantamento anual de balano, dessa
forma, no traz ao comerciante que a descumpre qualquer
sano penal, j que o crime falimentar  unitrio e a (p. 45)
irregularidade da escriturao mercantil j est tipificada pelo
art. 186, VI, da LF. O cumprimento, portanto, dessa obrigao
atualmente no est relacionado  represso penal, mas a outros
fatores. Por exemplo: a) as sociedades annimas esto sujeitas
a regime prprio sobre demonstraes financeiras, que incluem
o balano patrimonial (LSA, arts. 178 a 184), sendo que a
ausncia de seu levantamento repercute na questo de
responsabilidade dos administradores; b) a legislao tributria
sobre imposto de renda sujeita determinadas categorias de
comerciantes ao dever de elaborao de balanos peridicos,
por vezes at mensais; c) o acesso ao crdito bancrio tem sido
condicionado  apresentao do balano patrimonial
regularmente elaborado; d) a participao em licitaes pblicas
depende de comprovao da regularidade econmico-
financeira, feita inclusive atravs da apresentao do balano
patrimonial (Lei n. 8.666/93, art. 31, I); e) a impetrao de
concordata preventiva est condicionada  apresentao do
balano (LF, art. 159,  1, IV). (p. 46)

CAPTULO 5 - ESTABELECIMENTO COMERCIAL

1. CONCEITO E NATUREZA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
        O complexo de bens reunidos pelo comerciante para o
desenvolvimento de sua atividade comercial  o estabele-
cimento comercial.
        Para se entender a natureza desse instituto jurdico  til
socorrer-se de uma analogia com outro conjunto de bens: a
biblioteca. Nela, no h apenas livros agrupados ao acaso, mas
um conjunto de livros sistematicamente reunidos, dispostos
organizadamente, com vistas a um fim possibilitar o acesso
racional a determinado tipo de informao. Uma biblioteca tem
o valor comercial superior ao da simples soma dos preos dos
livros que a compem, justamente em razo desse plus, dessa
organizao racional das informaes contidas nos livros nela
reunidos.
        O estabelecimento comercial  a reunio dos bens ne-
cessrios ao desenvolvimento da atividade comercial. Quando o
comerciante rene bens de variada natureza, como as merca-
dorias, mquinas, instalaes, tecnologia, prdio etc., em funo
do exerccio de uma atividade, ele agrega a esse conjunto de
bens uma organizao racional que importar em aumento do
seu valor enquanto continuarem reunidos. Alguns autores usam
a expresso "aviamento" para se referir a esse valor acrescido. (p. 47)
        Devido  intangibilidade dessa organizao racional que
o comerciante introduz na utilizao dos bens integrantes do
estabelecimento comercial, e tendo em vista que ela tem valor
de mercado, o direito necessita desenvolver mecanismos para
tutela desse plus e do valor que ele representa para o
comerciante. Cada bem, isoladamente, possui uma proteo
jurdica especfica (como, por exemplo, os interditos
possessrios ou a responsabilizao civil e penal por dano
patrimonial etc.); o estabelecimento comercial, essa disposio
racional dos bens em vista do exerccio da atividade comercial,
por sua vez, necessita de uma forma prpria de proteo. O
direito, assim, em geral, deve garantir a justa remunerao ao
comerciante quando este perde, por culpa que no lhe seja
imputvel, o valor representado pelo estabelecimento
comercial. Assim, em caso de desapropriao do imvel em
que o comerciante mantm o seu fundo de comrcio (sinnimo
de estabelecimento comercial), a indenizao correspondente
deve compreender o valor deste. Na sucesso por morte ou na
separao do comerciante individual, o estabelecimento
comercial deve ser considerado no apenas pelo valor do
simples somatrio do preo dos bens, singularmente
considerados, que o compem, mas pelo valor destes agregado
ao decorrente da situao peculiar em que se encontram
reunidos para possibilitar o pleno desenvolvimento de uma
atividade comercial.
        O estabelecimento comercial, como um bem do
patrimnio do comerciante, no se confunde, assim, com o
somatrio dos bens que o compem. Desta forma, admite-se,
at certos limites, que os seus bens componentes sejam
desagregados do estabelecimento comercial, sem que este tenha
sequer o seu valor diminudo. Claro est que a desarticulao
de todos os bens, a desorganizao daquilo que se encontrava
organizado, importa em desativao do estabelecimento
comercial, em sua destruio, perdendo-se o seu valor. (p. 48)
        Atente-se, no entanto, para a circunstncia de que, embora
seja resultante da reunio de diversos bens com vistas ao
exerccio da atividade comercial, o estabelecimento comercial
pode ser descentralizado, ou seja, o comerciante pode manter
filiais ou agncias, depsitos em prdios isolados, unidades de
sua organizao sediadas em locais prprios etc. Cada parcela
descentralizada do estabelecimento comercial pode, ou no,
ter um valor independente, em razo de inmeros condi-
cionantes de fato.
        Por vezes, o patrimnio do comerciante - principalmente
se se trata de sociedade comercial resume-se no estabe-
lecimento comercial. Trata-se, no entanto, de institutos
jurdicos distintos. Todo estabelecimento comercial integra o
patrimnio de seu titular, mas este no se reduz quele,
necessariamente. Os bens de propriedade do comerciante, cuja
explorao no se relaciona com o desenvolvimento da
atividade comercial, integram o seu patrimnio, mas no o
estabelecimento comercial.
        O estabelecimento comercial  composto por bens cor-
preos - como as mercadorias, as instalaes, equipamentos,
utenslios, veculos etc. e por bens incorpreos - assim as
marcas, patentes, direitos, o ponto comercial etc. O direito civil
e o penal compreendem normas pertinentes  proteo dos bens
corpreos (proteo possessria, responsabilidade civil, crime
de dano, roubo etc.); o direito industrial tutela a propriedade
da marca, invenes etc.; j a Lei de Locaes protege o ponto
explorado pelo comerciante; a proteo do nome comercial
tem o seu estatuto prprio, e assim por diante; cada elemento
do estabelecimento comercial tem a sua proteo jurdica
especfica. O direito comercial, enquanto conjunto de conhe-
cimentos jurdicos, tradicionalmente se preocupou com a
abordagem apenas da tutela dos bens incorpreos do esta-
belecimento comercial, uma vez que do regime dos corpreos
costumam cuidar outros ramos do saber jurdico (direito das
coisas e direito penal). (p. 49)

2. ALIENAO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
        O estabelecimento comercial, por integrar o patrimnio
do comerciante,  tambm garantia dos seus credores. Por esta
razo, a alienao do estabelecimento comercial est sujeita 
observncia de cautelas especficas, que a lei criou com vistas
 tutela dos interesses dos credores de seu titular.
        O comerciante tem sobre o estabelecimento comercial a
mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens de
seu patrimnio. Ocorre que a lei sujeita a alienao do
estabelecimento comercial  anuncia dos seus credores. Re-
ferida anuncia pode ser expressa ou tcita, decorrendo esta
ltima modalidade do silncio do credor aps 30 dias da
notificao da alienao,judicial ou extrajudicial, que o devedor
deve-lhe enderear. Todo o comerciante deve, ao proceder 
alienao de seu estabelecimento comercial, colher a
concordncia por escrito de seus credores, ou fazer a notificao
a eles, pois somente em uma hiptese est dispensado da
observncia desta cautela, a saber: no caso de restarem, em seu
patrimnio, bens suficientes para solvncia do passivo.
        Se o comerciante no observar tais normas, poder ter
sua falncia decretada, com fundamento no art. 2, V, da LF, e,
vindo a falir, a alienao ser considerada ineficaz, perante a
massa falida, nos termos do art. 52, VIII, da LF, podendo o
estabelecimento comercial ser reivindicado das mos de seu
adquirente. A rigor, portanto, a anuncia dos credores em
relao  alienao do estabelecimento comercial  cautela que
interessa mais ao adquirente que propriamente ao alienante.
        Se o comerciante impetrou concordata, a alienao do
estabelecimento comercial depende da anuncia expressa de
todos os seus credores nela admitidos. No se cogita, neste
caso, de anuncia tcita, nem da dispensa de anuncia por
solvncia do devedor. Se o alienante impetrou concordata e
um dos credores admitidos  concordata no consentiu, (p. 50)
expressamente, com a alienao, ela ser ineficaz perante a massa
falida, em caso de decretao ou reabertura da falncia, segundo
preceitua o art. 149, in fine, e seu pargrafo nico, da LF.
        O passivo do alienante em consonncia com os prin-
cpios de que se valeu o legislador para criar a obrigao da
anuncia dos credores para eficcia do ato no se transfere
ao adquirente do estabelecimento comercial, salvo disposio
contratual especfica. Na hiptese de transferncia, total ou
parcial, do passivo, por ato de vontade das partes contratantes,
o adquirente ser sucessor do alienante, podendo os credores
deste demandar aquele para cobrana de seus crditos. A
clusula de transferncia de passivo no libera o alienante, que
poder ser demandado pelo credor, cabendo-lhe, ento, o direito
de regresso contra seu sucessor. O credor do alienante somente
perde o direito de cobrar-lhe o crdito se expressamente
renunciou ao mesmo direito quando anuiu com a sucesso.
        Se no pactuaram as partes a transferncia do passivo,
ou seja, se o adquirente do estabelecimento comercial no
suceder o alienante, o credor deste ltimo no poder
responsabilizar o adquirente. Exceo feita ao credor
trabalhista, nos termos do art. 448 da CLT, que consagra a
imunidade dos contratos de trabalho em face da mudana na
propriedade ou estrutura jurdica da empresa, e ao credor
tributrio, consoante o previsto pelo art. 133 do CTN, que prev
a responsabilidade subsidiria ou integral do adquirente, caso
o alienante continue ou no a explorar o comrcio.
Evidentemente, por tais encargos junto ao credor trabalhista
ou fiscal do antecessor, o adquirente do estabelecimento
comercial ter direito de regresso.
        Finalmente, lembre-se de que a clusula de no-restabele-
cimento  implcita em qualquer contrato de alienao de
estabelecimento comercial. O alienante no poder, na mesma
praa, em lapso temporal breve, restabelecer-se em idntico ramo
de atividade comerial, salvo devida autorizao do contrato. (p. 51)

3. PROTEO AO PONTO COMERCIAL (LOCAO EMPRESARIAL)
        Dentre os elementos do estabelecimento comercial, fi-
gura o chamado "ponto", que compreende o local especfico
em que ele se encontra. Em funo do ramo de atividade
explorado pelo comerciante, a localizao do estabelecimento
comercial pode importar em um acrscimo, por vezes
substantivo, no seu valor. Se o comerciante se encontra
estabelecido em imvel de sua propriedade, a proteo jur-
dica deste valor se faz pelas normas ordinrias de tutela da
propriedade imobiliria do direito civil. J, se o comerciante
se encontra estabelecido em imvel alheio, que ele locou, a
proteo jurdica do valor referido seguir a disciplina da
locao no-residencial caracterizada pelo art. 51 da LL
(locao empresarial).
        No direito brasileiro, duas grandes espcies de locao
predial podem ser discernidas. So elas: a locao residencial
e a locao no-residencial. O uso que o locatrio est
autorizado a imprimir ao imvel  o critrio de distino entre
essas duas modalidades de regime locatcio. Ao locatrio de
uma locao residencial no  possvel, em regra, explorar
qualquer atividade econmica no imvel objeto de locao; j
o locatrio de uma locao no-residencial est contratualmente
autorizado a explorar atividade econmica no imvel locado.
Se a locao no-residencial atender a certos requisitos, o
direito reconhecer ao locatrio a prerrogativa de pleitear a
renovao compulsria do contrato.
        Para que uma locao possa ser considerada empresa-
rial, isto , para que se submeta ao regime jurdico da reno-
vao compulsria,  necessrio que satisfaa os seguintes trs
requisitos (LL, art. 51):
        a) O locatrio deve ser comerciante ou sociedade civil
com fim lucrativo. A lei cogita de atividade industrial tam- (p. 52)
bm, mas trata-se de uma redundncia, porque esta  uma das
espcies da atividade comercial, conforme j examinado. Por
esse requisito, ficam excludos do regime da locao
empresarial os profissionais liberais que individualmente
exercem a sua atividade econmica, as associaes civis sem
fins lucrativos, as fundaes etc.
        b) A locao deve ser contratada por tempo determinado
de, no mnimo, 5 anos, admitida a soma dos prazos de contratos
sucessivamente renovados por acordo amigvel. Soma esta,
inclusive, que pode ser feita pelo sucessor ou cessionrio do
locatrio (STF, Smula 482).
        c) O locatrio deve-se encontrar na explorao do mesmo
ramo de atividade econmica pelo prazo mnimo e ininterrupto
de 3 anos,  data da propositura da ao renovatria. Requisito
que a lei cria tendo em vista a necessidade de um tempo de
estabelecimento em certo ponto comercial para que este
constitua um valor minimamente aprecivel.
        Assim, a lei reconhece ao locatrio empresrio que
explore o mesmo ramo de comrcio, h pelo menos 3 anos
ininterruptos, em imvel locado por prazo determinado no
inferior a 5 anos, o direito  renovao compulsria de seu
contrato de locao. Tutela-se o valor agregado ao estabe-
lecimento pelo uso de um mesmo ponto comercial durante um
certo lapso temporal, atravs da garantia de inerncia no ponto,
ou seja, a garantia ao empresrio de continuar estabelecido
naquele preciso e determinado imvel.
        O exerccio desse direito se faz por uma ao judicial
prpria, denominada "renovatria", que deve ser aforada entre
1 ano e 6 meses anteriores ao trmino do contrato a renovar,
sob pena de decadncia do direito (LL, art. 51,  5).
        O direito de inerncia do locatrio, no entanto,  rela-
tivo, j que a legislao ordinria no pode reconhec-lo em (p. 53)
detrimento do direito de propriedade do locador. Este tem
fundamento constitucional e, portanto, eventual lei que criasse
o direito  renovao compulsria do contrato de locao,
desconsiderando o direito de uso, gozo e disposio sobre o
bem de que  titular o locador, seria um diploma
inconstitucional. O direito que se concede ao empresrio no
sentido de garantir-lhe a continuidade da explorao de um
imvel locado no pode representar, jamais, o aniquilamento
do direito de propriedade que o locador exerce sobre dito bem.
Por esta razo, quando a renovao compulsria do contrato
de locao for incompatvel com a proteo jurdica da
propriedade, em virtude do fundamento constitucional desta
ltima contraposta ao fundamento ordinrio daquela,
prevalecer a tutela aos interesses do locador, devendo o
locatrio entregar o imvel. O locatrio que no puder exercer
o seu direito de inerncia, em virtude da tutela constitucional
da propriedade, dever ser, em determinadas hipteses,
indenizado pelo valor que acresceu ao bem.
         a prpria lei que define os casos em que o direito 
renovao compulsria ser ineficaz, em face da tutela do
direito de propriedade. Trata-se de elenco legal meramente
exemplificativo, posto que a inoperncia do direito  renovao,
nesses casos, decorre das disposies constitucionais. Sempre
que o direito de propriedade for desprestigiado em decorrncia
da renovao da relao locatcia, esta no poder ocorrer,
mesmo que inexista especfica previso legal, pois a tutela do
direito do locador no tocante  exceo de retomada deflui
diretamente da Constituio.
        So os seguintes os fatores referidos pela legislao
ordinria em que o locador pode suscitar exceo de retomada:
        a) Insuficincia da proposta de renovao apresentada
pelo locatrio (LL, art. 72, II). Em sua ao renovatria, de-
ver o empresrio apresentar uma proposta de novo aluguel.
Se o valor locatcio de mercado do imvel for superior, a (p. 54)
renovao do contrato pelo aluguel proposto importaria em
desconsiderao do direito de propriedade do locador. Por essa
razo, se no melhorar o locatrio a sua proposta, a locao
no ser renovada. Algumas decises judiciais tm determinado
a renovao pelo valor de aluguel apurado em percia,
compatibilizando-se dessa forma os interesses das partes.
        b) Proposta melhor de terceiro (LL, art. 72, III). Se o
locatrio oferece novo aluguel compatvel com o mercado, mas
o locador possui proposta melhor de outra pessoa, a renovao
acarretaria ofensa ao seu direito de propriedade. Assim sendo,
a menos que o locatrio concorde em pagar o equivalente ao
ofertado pelo terceiro, a locao no ser renovada. Neste caso,
o locatrio ter direito  indenizao pela perda do ponto (LL,
art. 52,  3);
        c) Reforma substancial no prdio locado (LL, art. 52, I).
Se o Poder Pblico obriga o locador a introduzir reformas no
imvel ou se o proprietrio mesmo quer reform-lo, para
valorizao do seu patrimnio, ento o locatrio no ter
reconhecido o seu direito de inerncia ao ponto. Nessa hiptese,
ser devida a indenizao se o incio das obras retardar por
mais de 3 meses contados da desocupao.
        d) Uso prprio (LL, art. 52, II). O proprietrio pode querer
utilizar o imvel, seja para finalidades econmicas ou no. A
lei restringe essa exceo, vedando-a no caso de pretender o
locador explorar no prdio a mesma atividade explorada pelo
locatrio (salvo se a locao compreendia o prdio e tambm o
estabelecimento comercial nele existente, a chamada loca-
o-gerncia). Essa limitao  inconstitucional, incompatvel com
o direito de propriedade. O locador pode, em qualquer caso,
pretender a retomada para uso prprio, ainda que o seu objetivo
seja o de competir com o locatrio. Claro que, assim sendo,
ser devida indenizao pela perda do ponto, para que no se
caracterize o enriquecimento indevido do locador. Exceo feita,
no tocante  indenizao, quando se tratar de locao-gerncia, (p. 55)
na medida em que, neste caso, o ponto de referncia dos
consumidores foi constitudo pelo prprio locador e no pelo
locatrio.
        e) Transferncia de estabelecimento comercial existente
h mais de 1 ano e titularizado por ascendente, descendente ou
cnjuge (ou sociedade por eles controlada), desde que atue em
ramo diverso do locatrio (LL, art. 52, II). Ter o locatrio
direito  indenizao apenas se, a despeito da restrio legal, o
novo usurio do prdio explorar atividade igual ou semelhante
 sua, ou, entendo, se no se realizar o uso nas condies
alegadas que impediram a renovao (se o imvel  locado a
terceiros, p. ex.).

4. SHOPPING CENTER
        O empresrio que se dedica ao ramo dos shopping centers
exerce uma atividade econmica peculiar, pois no se limita a
simplesmente manter um espao apropriado  concentrao de
outros empresrios atuantes em variados ramos de comrcio
ou servio. A sua atividade no se resume  locao de lojas
aleatoriamente reunidas em um mesmo local. Ele,
decididamente, no  um empreendedor imobilirio comum.
        O que distingue o empresrio do shopping center dos
empreendedores imobilirios em geral  a organizao da
distribuio da oferta de produtos e servios centralizados em
seu complexo (tenant mix). A idia bsica do negcio  pr 
disposio dos consumidores, em um mesmo local, de cmodo
acesso e seguro, a mais ampla gama de produtos e servios.
Em outros termos, deve haver um planejamento da distribuio
da oferta, uma relativa organizao da competio interna.
Assim, as locaes dos espaos devem atender s mltiplas
necessidades do consumidor, de sorte que no faltem certos
tipos de servio (banco, correio, cinema, lazer etc.) ou de
comrcio (restaurante, papelaria, farmcia etc.), mesmo quando (p. 56)
h uma atividade central desenvolvida pelo shopping center
(moda, utilidades domsticas, material de construo etc.).
        Um mero empreendedor imobilirio apenas loca os seus
prdios comerciais a quem se propuser a pagar o aluguel que
ele considera adequado. A sua preocupao volta-se unicamente
ao valor locatcio de mercado do seu imvel e  solvncia do
locatrio. Um empreendedor de shopping center, por sua vez,
organiza o tenant mix, isto , fica atento s evolues do
mercado consumidor,  ascenso ou decadncia das marcas, s
novidades tecnolgicas e de marketing, bem como ao potencial
econmico de cada negociante instalado no seu complexo. Tudo
isso com o objetivo de atrair o consumidor. Se ele descuidar-se
da organizao da distribuio dos produtos e servios abrigados
no seu empreendimento, poder perder valiosos pontos na
competio entre os shopping centers.
        Em razo dessas particularidades, discutiu-se muito sobre
a tutela do interesse de inerncia ao ponto dos locatrios de
espaos em shopping. A dinmica caracterstica desse tipo de
empreendimento, em certas ocasies, revela-se incompatvel
com a permanncia de alguns negociantes. Se, por exemplo,
uma determinada marca de produtos de perfumaria tem recebido
uma aceitao entre os consumidores maior que outra, o
shopping center com espao locado pelo titular desta ltima
tem interesse, partilhado por todos os demais locatrios, em
substitu-lo pelo titular daquela primeira, em ascenso. A lei
reconhece o direito de inerncia ao ponto aos locatrios de
espaos em shopping centers (LL, art. 52,  2), mas, em
determinadas situaes, a renovao compulsria do contrato
de locao pode representar um entrave ao pleno
desenvolvimento do complexo. Atentos a essa circunstncia e
meditando sobre a intrincada relao jurdica que se estabelece
entre o empreendedor do shopping e o lojista, muitos autores
procuraram discutir se a sua natureza seria, mesmo, a de uma
locao. Orlando Gomes, por exemplo, considera-a como de (p. 57)
um contrato atpico misto. Requio v nessa relao uma
coligao de contratos, entre os quais a locao. Para Buzaid,
trata-se de um contrato de "estabelecimento", enquanto Villaa
Azevedo o denomina contrato de "centro comercial".
        O entendimento mais adequado, contudo, parece ser o
do reconhecimento de aspectos bastante especficos na relao
contratual em questo, mas no a ponto de descaracterizar a
sua natureza locatcia (Carvalhosa, Caio Mrio, Washington).
E, neste sentido, o direito de inerncia do lojista no pode
implicar o esvaziamento do direito de propriedade do empreen-
dedor do shopping. Se ficar provado que este ltimo no poderia
estar organizando, plenamente, o tenant mix na hiptese de
acolhimento da ao renovatria, ento esta deve ser rejeitada
para que seja efetiva a tutela constitucional do direito de
propriedade. Nessa equao, nenhuma especificidade se nota
quanto ao contrato de locao entre o empreendedor de
shopping e o lojista, posto que, conforme assinalado ante-
riormente, sempre que o reconhecimento do direito de inerncia
do locatrio, na locao empresarial, redundar em desrespeito
ao direito de propriedade do locador, deve-se prestigiar este
ltimo, porque a sua proteo tem natureza constitucional, ao
passo que aquele tem sua origem na lei ordinria.
        O contrato de locao desse tipo costuma contemplar um
aluguel com caractersticas bastante peculiares, desdobrado em
parcelas fixas, reajustveis de acordo com o ndice e a perio-
dicidade definidos no instrumento contratual, e em parcelas
variveis, geralmente um percentual do faturamento obtido pelo
locatrio no estabelecimento locado. Para mensurar o valor da
parcela varivel do aluguel, o locador pode auditar as contas
do locatrio, bem como vistoriar as suas instalaes ou fiscalizar
o seu movimento econmico. Alm do aluguel, h outras
obrigaes pecunirias assumidas pelo locatrio de loja em
shopping center. Em geral, paga-se uma prestao conhecida
por res sperata, retributiva das vantagens de se estabelecer em (p. 58)
um complexo comercial que j possui clientela prpria. Deve
o locatrio tambm filiar-se  associao dos lojistas, pagando
a mensalidade correspondente. Esta associao suporta as des-
pesas de interesse comum, como as de publicidade. E, igual-
mente, usual a cobrana do aluguel em dobro no ms de dezem-
bro, em decorrncia do extraordinrio movimento econmico
que se costuma verificar nessa poca do ano. Estes e outros en-
cargos podem ser livremente pactuados, prevendo a lei apenas
a proibio de cobrana de despesas extraordinrias de condo-
mnio e os gastos com obras ou substituio de equipamentos
modificativos do projeto originrio, bem como as despesas no
previstas em oramento prvio (LL, art. 54,  1 e 2).
        Em tempos de recesso econmica, surgem formas es-
pecficas de ocupao de estabelecimentos comerciais, que
guardam semelhana com os shopping centers apenas em seu
aspecto externo, isto , somente enquanto espao de
concentrao de diferentes empresrios. Trata-se dos chamados
outlet centers, estabelecimentos em que os prprios fabricantes,
grandes distribuidores e, por vezes, alguns varejistas instalam-se
em pequenos stands, para a venda de seus produtos por preos
atrativos, com vistas a propiciar o escoamento de estoque. A
locao desses espaos  feita, em geral, por curtssimo prazo,
e os locatrios assumem obrigao contratual de praticar preos
inferiores aos de mercado.

5. PROTEO AO TTULO DE ESTABELECIMENTO
        O elemento de identificao do estabelecimento comer-
cial no se confunde com o nome comercial, que identifica o
sujeito de direito comerciante, nem com a marca, identidade
de produto. No se confundem estes trs elementos de
identificao comercial, recebendo do direito, cada um deles,
uma proteo especfica, consistente no direito de utilizao
exclusiva. (p. 59)
        O ttulo de estabelecimento no precisa, necessariamen-
te, compor-se dos mesmos elementos lingsticos presentes no
nome empresarial e na marca. Um comerciante pode chamar-se
"Comrcio e Indstria Antonio Silva & Cia. Ltda.", ser titular
da marca "Alvorada" e seu estabelecimento denominar-se "Loja
da Esquina". Ter ele direito de uso exclusivo das trs diferentes
expresses, observadas as peculiaridades da proteo jurdica
deferida a cada uma delas.
        A proteo do ttulo de estabelecimento se faz,
atualmente, por regras de responsabilidade civil e penal, na
medida em que caracteriza concorrncia desleal (LPI, arts. 195,
V, e 209). O empresrio que imitar ou utilizar o ttulo de
estabelecimento que outro havia adotado anteriormente deve
indenizar este ltimo pelo desvio eficaz de clientela. (p. 60)

CAPTULO 6 - NOME EMPRESARIAL

1. NATUREZA E ESPCIES
        O comerciante, seja pessoa fsica ou jurdica, tem um
nome empresarial, que  aquele com que se apresenta no
comrcio. Quando se trata de comerciante individual, o nome
empresarial pode no coincidir com o nome civil; e, mesmo
quando coincidentes, tm o nome civil e o empresarial naturezas
diversas. Com efeito, enquanto o nome civil est ligado 
personalidade do seu titular, sendo discutvel seu carter
patrimonial, em relao ao nome empresarial, a sua natureza
de elemento integrativo do estabelecimento comercial afasta
quaisquer dvidas quanto  sua natureza patrimonial. A pessoa
jurdica comerciante, por sua vez, no tem outro nome alm do
empresarial.
        Como elemento de identificao do comerciante, o nome
empresarial no se confunde com outros elementos de
identificao que habitam o comrcio e tm, tambm, proteo
jurdica, assim a marca e o ttulo de estabelecimento. Enquanto
o nome empresarial identifica o sujeito que exerce o comrcio,
o comerciante, a marca identifica o produto, e o ttulo do
estabelecimento, o ponto comercial. Na maioria das vezes, por
convenincia econmica ou estratgia mercadolgica, opta-se
pela adoo de expresses idnticas ou assemelhadas, o que, a
rigor, no tem nenhuma relevncia jurdica, posto que nome, (p. 61)
marca e ttulo de estabelecimento continuam a ser considerados
institutos distintos, ainda quando possurem um mesmo
contedo e forma. Cada um destes elementos de identificao
recebe, do direito comercial, tratamentos especficos, prprios,
decorrentes de sua natureza, dos quais se cuidar no momento
oportuno. Por ora, basta ressaltar que o nome empresarial no
se confunde seja com a marca, seja com o ttulo de
estabelecimento.
O direito contempla duas espcies de nome empresarial:
a firma e a denominao. No linguajar cotidiano do comrcio,
firma tem o sentido de sociedade ou de empresa, mas, no rigor
da tcnica jurdica, essa expresso  reservada para uma das
espcies de nome empresarial.
        A firma e a denominao se distinguem em dois planos,
a saber: quanto  estrutura, ou seja, aos elementos lingsticos
que podem ter por base; e quanto  funo, isto , a utilizao
que se pode imprimir ao nome empresarial.
        No tocante  estrutura, a firma s pode ter por base nome
civil, do comerciante individual ou dos scios da sociedade
comercial. O ncleo do nome empresarial dessa espcie ser
sempre um ou mais nomes civis. J a denominao pode adotar
por base seja um nome civil, seja qualquer outra expresso
lingstica (que a doutrina costuma chamar de elemento
fantasia). Assim, "A. Silva & Pereira Ltda."  exemplo de nome
empresarial baseado em nomes civis; j "Alvorada Ltda." 
nome empresarial baseado em elemento fantasia.
        Somente levando-se em conta a estrutura, por vezes, no
 possvel discernir se um determinado nome empresarial 
firma ou denominao. Desde que ambas as espcies podem
adotar um nome civil como base para a construo do nome
empresarial, a identificao de uma ou outra espcie no deve
deixar de considerar a funo que o nome empresarial exerce.
No exemplo acima citado de nome empresarial composto sobre (p. 62)
nome civil,  rigorosamente impossvel descobrir sua espcie
sem consulta ao contrato social da sociedade limitada e anlise
da sua utilizao.
        Explique-se: quanto  funo, os nomes empresariais se
diferenciam na medida em que a firma, alm de identidade do
comerciante,  tambm a sua assinatura, ao passo que a
denominao  exclusivamente elemento de identificao do
comerciante, no prestando a outra funo.
        O comerciante individual, ao se obrigar juridicamente, e
o representante legal da sociedade que adota firma, ao obrig-la
juridicamente, devem ambos assinar o respectivo instrumento
no com o seu nome civil, mas com o empresarial. Portanto, se
Antonio Silva Pereira  comerciante individual inscrito sob a
firma "Silva Pereira, Livros Tcnicos", esta  a assinatura
apropriada para os instrumentos obrigacionais relacionados com
o seu giro comercial. Se ele  gerente de sociedade que comercie
sob a firma "Silva Pereira e Cia. Ltda.", no dever assinar sua
assinatura civil, mesmo que sobre o nome empresarial da
sociedade, escrito, impresso ou carimbado. Dever assinar o
nome empresarial da sociedade, na forma com que assinou, no
campo prprio, o contrato social. J o representante legal de
sociedade comercial que gire sob a denominao "Alvorada
Ltda.", para obrigar a sociedade, deve lanar a sua assinatura
civil sobre o nome empresarial dela, escrito, impresso ou
carimbado. No poder, neste caso, assinar a denominao.
        Por esta razo, pelas diferenas funcionais entre a firma
e a denominao,  que os contratos sociais de sociedades
comerciais que adotam firma devem ter campo prprio para
que o gerente, ou gerentes, assinem o nome empresarial. Ge-
ralmente, ao p da ltima pgina do instrumento, sob o ttulo
"firma por quem de direito",  que eles lanam a assinatura
que usaro no exerccio da gerncia. E geralmente fazem uso
da mesma assinatura que tm para os atos da vida civil, o que, (p. 63)
embora, a rigor, no corresponda  prescrio legal, vem sendo
sedimentado h tempos pelo costume.
        Conclui-se, pois, que a anlise da natureza do nome
empresarial daqueles comerciantes legalmente autorizados a
usarem firma ou denominao, e que adotaram nome
empresarial baseado em nome civil, no pode prescindir da
consulta ao ato constitutivo (contrato social ou estatuto). Se
dele constar clusula em que o representante legal assente a
assinatura que usar nos instrumentos obrigacionais relativos
aos negcios sociais, ento  o caso de firma. Na ausncia de
clusula com tal objetivo, ser denominao. A simples anlise
da estrutura do nome empresarial  insuficiente para uma
concluso correta sobre o assunto.

2. FORMAO E REGISTRO DO NOME EMPRESARIAL
        Em relao ao comerciante individual e a cada tipo de
sociedade comercial, o direito contempla regras especficas de
formao do nome empresarial. Outrossim, h tipos de
comerciantes que podem adotar firma ou denominao,
segundo sua vontade, e h tipos que s podem adotar uma ou
outra espcie de nome empresarial.
        Analise-se cada hiptese em particular.
        O comerciante individual s est autorizado a adotar
firma, baseado, naturalmente, em seu nome civil. Poder ou
no abrevi-lo na composio do nome empresarial e poder,
se desejar, agregar o ramo do comrcio a que se dedique.  o
que dispe o art. 3 do Decreto n. 916, de 1890. Desta forma
podem-se elencar as seguintes alternativas para o nome
empresarial de uma pessoa chamada Antonio Silva Pereira:
"Antonio Silva Pereira"; "A. S. Pereira"; "Silva Pereira"; "S.
Pereira, Livros TQnicos" etc. (p. 64)
        A sociedade em nome coletivo est autorizada apenas a
adotar firma social, que pode ter por base o nome civil de um,
alguns ou todos os seus scios. Esses nomes podero ser
aproveitados por extenso ou abreviadamente, de acordo com a
vontade dos seus titulares. Se acaso no constar o nome de
todos os scios,  obrigatria a utilizao da partcula "e
companhia" (ou abreviadamente: "& Cia."). Podero, tambm,
os scios agregar, ou no, o ramo do comrcio correspondente,
nos termos do art. 3,  1, do Decreto n. 916, de 1890. Uma
sociedade dessa natureza, composta pelos scios Antonio Silva,
Benedito Pereira e Carlos Sousa, poder optar por uma das
seguintes solues: "Antonio Silva, Benedito Pereira & Carlos
Sousa", "Pereira, Silva & Sousa", "A. Silva, B. Pereira & Sousa,
Livros Tcnicos", "Antonio Silva & Cia." etc.
        A sociedade em comandita simples tambm s pode
compor nome empresarial atravs de firma, da qual conste nome
civil de scio ou scios comanditados. Os scios comanditrios
no podem ter seus nomes aproveitados na formao do nome
empresarial, posto que no tm responsabilidade ilimitada pelas
obrigaes da sociedade. Desta maneira, ser obrigatria a
utilizao da partcula "e companhia", por extenso ou
abreviadamente, para fazer referncia aos scios dessa
categoria. O nome civil do scio comanditado pode ser usado
por extenso ou abreviadamente, e pode-se agregar o ramo do
comrcio explorado pela sociedade, consoante prev o art. 3,
 2, do Decreto n. 916, de 1890. Por esse dispositivo pode-se
cogitar das seguintes alternativas para o nome comercial de
uma sociedade em comandita simples, em que os scios
comanditados sejam Antonio Silva e Benedito Pereira:
"Antonio Silva, Benedito Pereira & Cia.", "B. Pereira &
Companhia", "Silva, Pereira & Cia. - Livros Tcnicos" etc.
        Em relao  sociedade de capital e indstria, a lei obriga
 adoo de firma social, da qual s pode constar nome civil de
scio capitalista. O scio de indstria que tiver seu nome (p. 65)
aproveitado na composio do nome empresarial da sociedade
ter a mesma responsabilidade que o scio capitalista. Por isso
a utilizao da partcula "e companhia", por extenso ou
abreviadamente, , neste tipo societrio, tambm obrigatria,
na medida em que  necessrio fazer referncia  existncia
dos scios de indstria. Como ocorre com as demais sociedades
que adotam firma,  possvel a abreviao, livremente, do nome
civil do scio capitalista, bem como a meno ao ramo do
comrcio. Regula o tema o art. 3,  3, do Decreto n. 916, de
1890. So exemplos de nome empresarial de sociedade de
capital e indstria composta pelos scios capitalistas Antonio
Silva e Benedito Pereira, alm dos scios de indstria: "Antonio
Silva, Benedito Pereira & Cia.", "A. Silva & Cia. - Livros
Tcnicos", "Pereira & Companhia" etc.
        A sociedade em conta de participao, por sua natureza
de sociedade secreta, est proibida de adotar nome empresarial
que denuncie a sua existncia, consoante determina o art.
3,  4, do Decreto n. 916, de 1890.
        A sociedade por cotas de responsabilidade limitada est
autorizada, por lei, a girar sob firma ou denominao. Se optar
por firma, poder incluir nela o nome civil de um, alguns ou
todos os scios que a compem, por extenso ou abreviadamente,
valendo-se da partcula "e companhia" ou "& Cia.", sempre
que omitir o nome de pelo menos um deles. Mas, adotando
firma ou denominao, no poder o nome empresarial deixar
de contemplar a identificao do tipo societrio por meio da
expresso "limitada", por extenso ou abreviada ("Ltda."), sob
pena de responsabilizao ilimitada dos scios-gerentes e de
quem fizer uso do nome empresarial. Podem, tambm, os scios
decidir pela explicitao, ou no, do ramo do comrcio no nome
empresarial. Estas regras so as do art. 3 e seus pargrafos do
Decreto n. 3.708, de 1919. So, nestes termos, exemplos de
nome empresarial de sociedade limitada: "Antonio Silva & Cia.
Ltda.", "Silva & Pereira, limitada", "A. Silva & Pereira, Livros (p. 66)
Tcnicos Ltda.", "Alvorada Ltda.", "Alvorada Comrcio de
Livros Tcnicos, Sociedade de Responsabilidade Limitada" etc.
        A sociedade annima s pode adotar denorninao,a qual
pode ou no apresentar o seu ramo comercial.  obrigatria a
identificao do tipo societrio no nome empresarial atravs
da locuo "sociedade annima", por extenso ou abrevia-
damente, usada no incio, no meio ou no fim da denominao,
ou pela expresso "companhia", por extenso ou abreviada, cons-
tante do incio ou do meio da denominao, segundo prescreve
o art. 3 da Lei n. 6.404/76. Por exemplo: "S/A Alvorada -
Livros Tcnicos"; "Alvorada S.A. - Livros Tcnicos";
"Alvorada Sociedade Annima"; "Companhia Alvorada";
"Alvorada Cia. Comercial de Livros Tcnicos" etc.
        A sociedade em comandita por aes pode adotar firma
ou denominao. No primeiro caso, pode aproveitar apenas o
nome civil, por extenso ou abreviado, dos scios diretores ou
gerentes que respondem ilimitadamente pelas obrigaes
sociais. Adotando firma ou denominao, ser obrigatria a
identificao do tipo societrio pela locuo "comandita por
aes", mesmo abreviada. No mais, aplicam-se as normas de
composio do nome empresarial da sociedade annima, vale
dizer, no  obrigatria a meno do ramo de comrcio
explorado (Lei n. 6.404/76, art. 281). Exemplificativamente:
"Antonio Silva, Comandita por Aes"; "Alvorada, C . A.";
"Comandita por Aes Silva, Pereira & Cia." etc.
        Finalmente, deve-se mencionar que o comerciante, pes-
soa fsica ou sociedade comercial, ao se registrar como micro-
empresrio ou empresrio de pequeno porte, ter acrescido ao
seu nome comercial a locuo identificativa destas condies
(ME ou EPP), conforme estabelece o art. 11 da Lei n. 8.864/94.

3. ALTERAO DO NOME EMPRESARIAL
        O nome empresarial, ao contrrio do nome civil, pode
ser alterado pela simples vontade do comerciante, seja pessoa (p. 67)
fsica ou jurdica, desde-que respeitadas as normas de formao
do nome empresarial, j analisadas.  a hiptese de alterao
voluntria do nome empresarial, que depende exclusivamente
da vontade do seu titular. Se sociedade comercial,  claro, a
alterao voluntria exigir a concorrncia da vontade de scios
que detenham mais da metade do capital social.
        Alm desta hiptese, h outras em que a alterao do
nome empresarial opera-se independentemente da vontade do
comerciante. Trata-se, agora, de alterao obrigatria, ou
vinculada.
        Em relao  firma, so causas de alterao obrigatria
do nome empresarial:
        a) retirada, excluso ou morte de scio cujo nome civil
constava da firma social: neste caso, enquanto no se proceder
 alterao do nome empresarial, o ex-scio, ou o seu esplio,
continua a responder pelas obrigaes sociais nas mesmas
condies em que respondia quando ainda integrava o quadro
associativo;
        b) alterao da categoria do scio, quanto  sua res-
ponsabilidade pelas obrigaes sociais, se o nome civil dele
integrava o nome empresarial: se scio comanditado de uma
sociedade em comandita simples passa a ser comanditrio, ou
se scio capitalista de uma sociedade de capital e indstria passa
para a categoria de scio de indstria, o seu nome civil no
poder continuar a compor o nome da sociedade, a firma social.
At que se altere este nome, o scio continuar a responder
pelas obrigaes sociais como se ainda integrasse a categoria
anterior;
        c) alienao da firma: nos termos do art. 7 do Decreto n.
916, de 1890, o comerciante individual ou a sociedade
comercial s poder alienar a firma na hiptese de alienao
do estabelecimento comercial. Somente neste caso  possvel (p. 68)
a alienao, por ato inter vivos ou mortis causa, no conhecendo
o direito brasileiro qualquer forma de alienao autnoma da
firma. Em ocorrendo esta modalidade de alienao, ou seja, da
firma junto com o restante do estabelecimento, est o adquirente
obrigado a alter-la, podendo, se desejar, manter uma referncia
ao nome anterior, ao final de seu nome, antecedida, contudo,
pela locuo "sucessor de".  claro que o adquirente da firma
social s poder us-la, regularmente, mesmo alterando-a, aps
o registro no rgo do comrcio.
        Estas trs causas de alterao obrigatria da firma social
decorrem de regra de composio de nome empresarial que se
convencionou chamar de "princpio da veracidade" (LRE, art.
34), segundo o qual  defeso ao comerciante que adote firma
valer-se, na composio de seu nome empresarial, de elementos
estranhos ao nome civil, de que seja titular como pessoa fsica,
ou de que sejam titulares os seus scios, se pessoa jurdiQa.
Este princpio no se aplica, integralmente,  denominao,
que pode ser composta por nome civil de fundador ou pessoa
que tenha concorrido para o xito da sociedade annima, ainda
que no seja acionista (LSA, art. 3).
        Em relao  firma e  denominao, prev o direito duas
causas que ensejam a alterao obrigatria, a saber:
        a) Transformao: a sociedade comercial pode expe-
rimentar alterao de tipo societrio (passar de sociedade limi-
tada para sociedade annima, ou vice-versa). Nesta hiptese,
as regras de formao do nome empresarial relativas ao tipo
societrio em que se transformou a sociedade devem ser ob-
servadas, alterando-se os aspectos do nome empresarial ento
existentes que com elas forem incompatveis. A conseqncia
da no-alterao do nome comercial ser a ineficcia da trans-
formao perante terceiros que contratarem com a sociedade.
        b) Leso a direito de outro comerciante: pelo sistema de
proteo do nome empresarial, que adiante se especifica, o (p. 69)
comerciante estar obrigado a alterar o seu nome empresarial
sempre que este lesar direito de outro comerciante, sob pena
de alterao coercitiva e responsabilizao por perdas e danos.
        Estas duas outras causas de alterao obrigatria de nome
empresarial apllicam-se, indistintamente,  firma e 
denominao.
        Presentemente, no h norma disciplinando a alienao
em separado da denominao social, ao contrrio do que ocorre
com a firma, cuja alienao  necessariamente acessria em
relao  do estabelecimento comercial como um todo. O
Projeto de Cdigo Civil prev a extenso  denominao desta
mesma vinculao. Se aprovado como est redigido, a
denominao tambm no poder ser objeto de alienao
autnoma. At que este texto entre em vigor, no entanto, por
inexistir vedao legal neste sentido, a denominao poder
ser alienada independentemente da venda do estabelecimento
comercial.

4. PROTEO AO NOME EMPRESARIAL
        Inicialmente, deve-se atentar para o fato de que o direito
protege o nome empresarial com vistas  tutela de dois dife-
rentes interesses do empresrio: de um lado, o interesse na
preservao da clientela; de outro, o da preservao do cr-
dito. Com efeito, se determinado comerciante, conceituado no
comrcio, v um concorrente seu usando nome empresarial
idntico, ou mesmo semelhante, podem ocorrer conseqncias,
que devem ser prevenidas, em dois nveis da vida comercial.
Quanto  clientela, pode acontecer de alguns mais desavisados
entrarem em transaes comerciais com o usurpador do nome
empresarial, imaginando que o fazem com aquele comerciante
conceituado, importando o uso indevido do nome idntico ou
assemelhado em inequvoco desvio de clientela. Quanto ao
crdito daquele comerciante conceituado, poder ser, parcial e (p. 70)
temporariamente, abalado com o protesto de ttulos, pedido de
falncia ou de concordata em nome do usurpador. Tanto em
um quanto em outro nvel, o comerciante que teve o seu nome
imitado poder sofrer conseqncias patrimoniais danosas.
        Ao proteger o nome empresarial, portanto, o direito tem
em vista a tutela desses dois interesses. Por esta razo, porque
no visa somente a evitar o desvio desleal de clientela,  que a
proteo no deve restringir-se aos comerciantes que atuem
no mesmo ramo da atividade comercial. Como tem em mira,
tambm, a preservao do crdito comercial, no pode um
comerciante que explore determinada atividade pretender usar
nome imitado de comerciante explorador de atividade diversa,
sob o pretexto de no ser possvel a concorrncia entre ambos.
Salvo,  claro, autorizao contratual, pela qual o titular do
nome empresarial legitima o uso de nome idntico ou
semelhante por outro comerciante.
        O titular de um nome empresarial tem o direito  exclu-
sividade de uso, podendo impedir que outro comerciante utilize
nome empresarial idntico ou semelhante, que possa provocar
confuso no comrcio. Assim, em caso de identidade ou
semelhana de nomes empresariais, o comerciante que
anteriormente haja feito uso dele ter direito de obrigar o outro
a acrescer ao seu nome distintivos suficientes, alterando-o
totalmente, inclusive, se no houver outra forma de distingui-los
com segurana.  o que decorre dos arts. 35, V, da LRE e
3,  2, da LSA.
        Mas o que seja um nome idntico ou semelhante, isto a
lei no esclarece. A soluo, assim,  dada pelo seguinte critrio
de natureza doutrinal: a identidade ou semelhana no diz
respeito seno ao ncleo do nome empresarial. Os elementos
identificadores do tipo societrio, do ramo do comrcio, bem
como as partculas gerais do nome ("& Cia.", "Irmos",
"Sucessor de" etc.), devem ser desprezados na anlise da
identidade ou semelhana entre dois nomes empresariais. Por (p. 71)
ncleo do nome empresarial se entende a expresso que 
prpria do seu titular, aquela que o torna conhecido no
comrcio, tanto entre os consumidores como entre os
fornecedores.  a parte do nome empresarial que no se pode
abstrair sem desnatur-lo, sem perder de vista aquele comer-
ciante que se pretende identificar.
        Exemplificativamente, considerem-se os seguintes trs
nomes empresariais:
        a) "Alvorada Comrcio e Indstria Ltda.";
        b) "Primavera - Comrcio e Indstria Ltda.";
        c) "Companhia Exportadora e Importadora Primavera".
        Os nomes a e b, embora tenham mais elementos abso-
lutamente idnticos entre si, so nomes empresariais diferentes
e o titular de um deles no tem qualquer direito em relao ao
titular do outro. Isto porque o ncleo de um ("Alvorada") 
inconfundvel com o do outro ("Primavera"). J os nomes b e
c possuem somente uma expresso idntica, sendo todas as
demais completamente diferentes. Inobstante, o titular do nome
empresarial anterior ter direito de obrigar o titular do outro a
abster-se de fazer uso dele, posto que o ncleo de ambos 
igual ("Primavera").
        O Registro do Comrcio adota esse entendimento de res-
tringir ao ncleo do nome empresarial a anlise da identidade
ou semelhana apenas quando se trata de denominao com
expresses de fantasia incomuns. Em relao s demais deno-
minaes e s firmas, recomenda o Departamento Nacional do
Registro do Comrcio que as Juntas levem em conta a compo-
sio total do nome, sendo idnticos os homgrafos e semelhan-
tes os homfonos (LRE, art. 35, V).
        No campo do direito penal, a lei define a usurpao de
nome empresarial como crime de concorrncia desleal (LPI,
art. 195, V). (p. 72)

CAPTULO 7 - PROPRIEDADE INDUSTRIAL

1. ABRANGNCIA DO DIREITO INDUSTRIAL
        Quatro so os bens imateriais protegidos pelo direito
industrial: a patente de inveno, a de modelo de utilidade, o
registro de desenho industrial e o de marca (LPI, art. 2, I a
III). O empresrio titular desses bens patente ou registro -
tem o direito de explorar economicamente o objeto corres-
pondente, com inteira exclusividade. O empresrio com sua
marca registrada pode impedir que a concorrncia se utilize da
mesma marca, ou de alguma semelhante. Para que uma pessoa
explore bem industrial patenteado ou registrado (inveno,
modelo, desenho ou marca), ela necessita da autorizao ou
licena do titular do bem. Como os demais bens integrantes do
patrimnio do empresrio, as patentes e registros podem ser
alienadas por ato inter vivos (Cap. 36) ou mortis causa.
        Os direitos industriais so concedidos pelo Estado, atravs
de uma autarquia federal, o Instituto Nacional da Propriedade
Industrial (INPI). Nasce o direito  explorao exclusiva do
objeto da patente ou do registro a partir do ato concessivo
correspondente. Ningum pode reivindicar o direito de
explorao econmica com exclusividade de qualquer
inveno, modelo de utilidade, desenho industrial ou marca se
no obteve do INPI a correspondente concesso. (p. 73)

2. PATENTES
        A patente diz respeito  inveno ou ao modelo de
utilidade.
        Inveno  o ato original do gnio humano. Toda vez
que algum projeta algo que desconhecia, estar produzindo
uma inveno. Embora toda a inveno seja, assim, original,
nem sempre ser nova, ou seja, desconhecida das demais
pessoas. E a novidade, conforme se ver em seguida,  condi-
o de privilegiabilidade da inveno.
        Modelo de utilidade  o objeto de uso prtico suscetvel
de aplicao industrial, com novo formato de que resulta
melhores condies de uso ou fabricao. No h, propriamente,
inveno, mas acrscimo na utilidade de alguma ferramenta,
instrumento de trabalho ou utenslio, pela ao da novidade
parcial que se lhe agrega.  chamada, tambm, de "pequena
inveno" e goza de proteo autnoma em relao  da
inveno cuja utilidade foi melhorada.
        A patenteabilidade de invenes e modelos de utilidade
est sujeita aos seguintes requisitos:
        a) Novidade - no basta, para a obteno do direito in-
dustrial, que a inveno ou o modelo sejam originais, caracters-
tica de natureza subjetiva (isto , relacionada ao sujeito criador).
 necessrio que a criao seja desconhecida pela comunidade
cientfica, tcnica ou industrial (numa palavra, os experts da
rea). Ou, para fazer uso do termo da lei, a criao no poder
estar compreendida no estado da tcnica (LPI, art. 11).
        b) Atividade inventiva - a lei define que a inveno
apresenta inventividade quando no  uma decorrncia bvia
do estado da tcnica (LPI, art. 13). Em outros termos, a inveno
deve despertar no esprito dos tcnicos da rea o sentido de um
real progresso. Ao seu turno, o modelo de utilidade atende ao
requisito, se no decorrer de maneira comum ou vulgar do (p. 74)
estado da tcnica, segundo o parecer dos especialistas no
assunto (LPI, art. 14).
        c) Aplicao industrial - somente a inveno ou modelo
suscetvel de aproveitamento industrial pode ser patenteado
(LPI, art. 15). Quem cria uma mquina cujo funcionamento
depende de combustvel inexistente, por exemplo, no tem
direito  patente por faltar  sua inveno o requisito da
industriabilidade.
        d) No-impedimento - a lei proibe, por razes de ordem
tcnica ou de atendimento ao interesse pblico, a
patenteabilidade de determinadas invenes ou modelos (LPI,
art. 18). So exemplos de impedimento legal: afronta  moral,
aos bons costumes,  segurana,  ordem e  sade pblicas;
substncias resultantes de transformao do ncleo atmico;
seres vivos, exceto os dotados de caractersticas no alcanveis
pela espcie em condies naturais (os seres transgnicos).
        Aps o devido procedimento administrativo o INPI expe-
dir a respectiva patente, nico instrumento de prova admissvel
pelo direito para demonstrao da concesso do direito de
explorao exclusiva da inveno ou do modelo de utilidade.
        A patente tem prazo de durao determinado, sendo de
20 anos para a inveno e 15 para o modelo de utilidade,
contados do depsito do pedido de patente (isto , da data em
que o pedido foi protocolado no INPI). Para garantir ao inventor
pelo menos um tempo razovel de utilizao da inveno ou
modelo, contudo, o prazo de durao do direito industrial no
poder ser inferior a 10 anos, para as invenes, ou 7, para os
modelos, contados da expedio da patente (LPI, art. 40).
Atendidas estas regras, no haver prorrogao, em nenhuma
hiptese, do prazo de durao da patente.
        H situaes em que o titular da patente est obrigado a
licenciar terceiros na explorao da inveno ou do modelo de
utilidade correspondente. Isto porque o direito considera (p. 75)
relevante o interesse social relacionado ao acesso s
comodidades propiciadas pelo desenvolvimento industrial. Em
outros termos, se o titular da patente de inveno ou modelo
de utilidade no est exercendo o seu direito de forma a atender
regular e convenientemente o mercado, outros empresrios
interessados e capacitados tero o direito de explor-la, atravs
da licena compulsria. Evidentemente, os licenciados remu-
neraro o dono da patente. Assim, se os direitos concedidos
pelo INPI so exercidos de forma abusiva, ou se, atravs deles,
se pratica abuso do poder econmico, caber a licena com-
pulsria. Tambm se impe esta licena se o titular da patente,
tendo j transcorridos 3 anos da sua expedio, no a explora
por completo, ou se verifica o caso de insatisfatria comerciali-
zao (LPI, art. 68 e  1 e 5).
        Concedida a primeira licena compulsria, prev a lei o
prazo de 2 anos para que a explorao econmica da inveno
ou modelo de utilidade seja feita, agora pelo licenciado, de
forma satisfatria. Vencido tal prazo e persistindo a situao
irregular que houvera dado ensejo ao licenciamento obrigatrio,
opera-se a caducidade da patente; isto , o inventor perde todos
os direitos industriais que titularizava, e a inveno ou modelo
caem em domnio pblico (LPI, art. 79).
        Alm do trmino do prazo de durao e da caducidade,
so hipteses legais de extino da patente: a) a renncia aos
direitos industriais, que somente poder ser feita se no houver
prejuzo para terceiros (licenciados, por exemplo); b) a falta
de pagamento da taxa devida ao INPI, denominada "retribuio
anual"; c) a falta de representante no Brasil, quando o titular 
domiciliado no exterior.

3. REGISTRO INDUSTRIAL
        A marca e o desenho industrial so registrveis no INPI,
para fins de concesso do direito de explorao exclusiva. O direito (p. 76)
brasileiro, desde o CPI de 1969, conferiu ao registro industrial o
carter de ato administrativo constitutivo. Ou seja, o direito de
utilizao exclusiva do desenho ou da marca no nasce da
anterioridade em sua utilizao, mas da anterioridade do registro.
        Desenho industrial diz respeito  forma dos objetos, e
serve tanto para conferir-lhe um ornamento harmonioso como
para distingui-los de outros do mesmo gnero. Lembre-se, por
exemplo, a cadeira Hill House, projetada pelo arquiteto Charles
Mackintosh em 1902, cuja forma (desenho industrial, design)
tem especificidades que permitem sua imediata identificao.
A marca, por sua vez,  o signo que identifica produtos e
servios, como Coca-cola, Saraiva, Ita.

3.1. Desenho industrial ("design")
        O registro de desenho industrial est sujeito aos seguintes
requisitos:
        a) Novidade - a exemplo do que estabelece a lei
relativamente aos objetos das patentes, o desenho industrial
deve ser novo, isto , no compreendido no estado da tcnica
(LPI, art. 96). A forma criada pelo desenhista deve, para merecer
a proteo do direito industrial, propiciar um resultado visual
indito, desconhecido dos tcnicos do setor.
        b) Originalidade - o desenho industrial  original
quando apresenta uma configurao prpria, no encontrada
em outros objetos, ou quando combina com originalidade
elementos j conhecidos (LPI, art. 97). Enquanto a novidade 
uma questo tcnica, a originalidade  esttica.
        c) Desimpedimento - a lei impede o registro de desenho
industrial em determinadas situaes (LPI, art. 100). So
exemplos de impedimento: desenhos contrrios  moral e aos
bons costumes, ofensivos  honra ou imagem de pessoas ou (p. 77)
atentatrios  liberdade de conscincia; formas comuns,
vulgares ou necessrias.
        O registro de desenho industrial tem o prazo de durao
de 10 anos, contados da data do depsito, e pode ser prorrogvel
por at 3 perodos sucessivos de 5 anos cada (LPI, art. 108). A
taxa devida ao INPI pelo titular deste registro, denominada
retribuio, tem incidncia qinqenal (LPI, art. 120).

3.2. Marca
        A marca  o designativo que identifica produtos e servios.
No se confunde com outros designativos presentes na empresa,
assim o nome empresarial, que identifica o empresrio e o ttulo
de estabelecimento, referido ao local do exerccio da atividade
econmica. A lei da propriedade industrial de 1996 introduziu
no direito brasileiro, alm da marca de produtos e servios,
duas outras categorias: a marca de certificao e a marca coletiva
(LPI, art. 123, II e III). A primeira atesta que determinado
produto ou servio atende a certas normas de qualidade, fixadas
por organismo oficial ou particular, enquanto a segunda informa
que o fornecedor do produto ou servio  filiado a uma entidade,
geralmente a associao dos produtores ou importadores do
setor.
        Para que uma marca possa ser registrada  indispensvel
o atendimento dos seguintes requisitos:
        a) Novidade relativa - no se exige da marca que
represente uma novidade absoluta, isto , a expresso lingstica
ou signo utilizado no precisam ser, necessariamente, criados
pelo empresrio. O que deve ser nova  a utilizao daquele
signo na identificao de produtos industrializados ou
comercializados, ou de servios prestados. Por esta razo,
inclusive, a marca  protegida, em princpio, apenas no interior
de uma classe, conjunto de atividades econmicas afins. (p. 78)
        b) No-colidncia com marca notria - as marcas
notoriamente conhecidas, mesmo que no registradas no INPI,
merecem a tutela do direito industrial, em razo da Conveno
de Paris, da qual participa o Brasil (LPI, art. 126).
        c) No-impedimento - a lei impede o registro, como
marca, de determinados signos. Por exemplo, as armas oficiais
do Estado, ou o nome civil, salvo autorizao pelo seu titular
etc. (LPI, art. 124). Para ser registrado como marca, no pode
o signo correspondente enquadrar-se nos impedimentos legais.
        A proteo da marca se restringe  classe a que pertence.
O INPI classifica as diversas atividades econmicas de in-
dstria, comrcio e servios, agrupando-as segundo o critrio
da afinidade. O titular do registro de uma marca ter direito 
sua explorao exclusiva nos limites fixados por esta classifi-
cao. No poder, por conseguinte, opor-se  utilizao de marca
idntica ou semelhante por outro empresrio em atividade
enquadrada fora da classe em que obteve o seu registro. Exceo
feita, apenas, ao titular de marca de alto renome (LPI, art. 125).
O registro de determinada marca na categoria das de alto renome
 ato discricionrio do INPI, insuscetvel de reviso pelo Poder
Judicirio, seno quanto aos seus aspectos formais, em vista
da tripartio constitucional dos poderes do Estado. Uma vez
registrada a marca nesta categoria, o seu titular poder impedir
o uso de marca semelhante ou idntica em qualquer ramo da
atividade econmica.
        O registro de marca tem a durao de 10 anos, a partir da
sua concesso (LPI, art. 133). Este, ao contrrio do prazo da
patente,  prorrogvel por perodos iguais e sucessivos, devendo
o interessado pleitear a prorrogao sempre no ltimo ano de
vigncia do registro.
        A taxa devida ao INPI para eficcia do registro de marca
denomina-se retribuio e  devida na concesso e a cada
prorrogao do registro (LPI, arts. 133,  1 e 155, III). (p. 79)
        O registro de marca caduca, salvo fora maior, se a sua
explorao econmica no tiver incio no Brasil em 5 anos, a
partir da sua concesso, na hiptese de interrupo desta
explorao, por perodo de 5 anos consecutivos, ou na de
alterao substancial da marca.

4. UNIO DE PARIS
        O Brasil  pas unionista, isto , signatrio de uma
conveno internacional referente  propriedade industrial -
a Conveno de Paris. Em funo disto, vigoram no direito
brasileiro os princpios e normas consagrados pela referida
Conveno, tambm conhecida por "Unio de Paris".
        Assim, no  admissvel, no direito brasileiro, a criao
de distines entre nacionais e estrangeiros, em matria de
direito industrial. Seria invlida, salvo denncia da Conven-
o, uma lei interna que, por hiptese, concedesse prazo de
durao maior para as patentes de que fosse titular o inventor
nacional, como medida de protecionismo ao desenvolvimento
de nossa tecnologia.  o chamado princpio da assimilao.
        Outrossim, o direito brasileiro reconhece o princpio da
prioridade, pelo qual  possvel a qualquer cidado de pas
signatrio da Unio reivindicar prioridade de patente ou registro
industrial, no Brasil,  vista de igual concesso obtida,
anteriormente, em seu pas de origem, desde que o faa em 6
meses, para o modelo ou desenho industriais, marca ou sinal
de propaganda, ou em 12 meses, para a inveno ou modelo de
utilidade, contados da apresentao de seu primeiro pedido.
Equivale, na prtica,  eliminao das fronteiras nacionais, para
fins de proteo da propriedade industrial. Claro est que idntico
direito tem o brasileiro em relao aos demais pases da Unio. (p. 80)

CAPTULO 8 - O EMPRESRIO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR

1. INTRODUO
        Antes da entrada em vigor do Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078/90), as relaes privadas no direito
brasileiro submetiam-se, grosso modo, a dois grandes regimes
jurdicos: o civil e o comercial. O regime civilista, de carter
geral, observava-se em todas as relaes estranhas s atividades
comerciais, sendo estas, de acordo com a teoria dos atos de
comrcio ou a da empresa, objeto do regime jurdico-comercial.
Com o advento do CDC, as relaes privadas passaram a
submeter-se a trs grandes regimes jurdicos. O civil e o
comercial conservaram boa parte de seus respectivos mbitos
de incidncia, mas o regime de tutela do consumidor passou a
disciplinar algumas das relaes que anteriormente se
submetiam queles ramos do direito.
        Para se distinguir o mbito de incidncia do emergente
direito do consumidor, o critrio fundamental  o da relao
de consumo. As relaes jurdicas assim caracterizadas sub-
metem-se s normas, preceitos e comandos do CDC, apli-
cando-se o direito civil ou o comercial apenas subsidiariamente.
A relao de consumo envolve sempre, em um dos plos,
algum enquadrvel no conceito legal de fornecedor (CDC,
art. 3) e, no outro, no de consumidor (CDC, art. 2). (p. 81)
        Fornecedor  a pessoa que desenvolve atividade de
oferecimento de bens ou servios ao mercado, e consumidor
aquela que os adquire como destinatria final. Sempre que a
relao jurdica ligar um exercente de atividade de oferecimento
de bens ou servios ao mercado ao destinatrio final destes,
ela  uma relao de consumo e sua disciplina ser a do regime
de tutela do consumidor.
        Os contratos de compra e venda, nesse sentido, podem
ser de trs naturezas distintas, segundo o direito privado
brasileiro da atualidade. Ser compra e venda ao consumidor
se configurada a relao de consumo, isto , se o vendedor
puder caracterizar-se como fornecedor e o comprador como
consumidor (no caso, por exemplo, da aquisio de automvel
na concessionria); mas ser comercial, se o comprador no
for o destinatrio final da coisa (compra de automveis pela
concessionria junto  fbrica), e civil, se o vendedor no
exercer atividade de fornecimento do bem em questo (venda
do automvel usado a um amigo, por exemplo).
        A definio da natureza do contrato e, por via de con-
seqncia, do regime jurdico aplicvel repercute em diversos
aspectos das relaes entre as partes, notadamente quanto aos
direitos do comprador e aos prazos para o seu exerccio.
        O conceito de empresrio, ncleo do moderno direito
comercial (Cap. 1, item 3), est compreendido no de fornecedor.
Todo empresrio  fornecedor. Desse modo, os deveres e
responsabilidades previstos pelo CDC para os fornecedores so
tambm pertinentes aos empresrios nas suas relaes com os
consumidores.

2. QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIO
        Ao disciplinar a qualidade dos produtos ou servios, o
CDC introduziu trs conceitos: fornecimento perigoso,
defeituoso e viciado. (p. 82)
        O fornecimento  perigoso se da utilizao dos produtos
ou servios decorre dano, motivado pela insuficincia ou
inadequao das informaes prestadas pelo fornecedor sobre
os riscos a que se expe o consumidor. Todo produto ou servio
pode exp-lo a variados graus de risco  vida, sade ou
integridade fsica. Se inexiste defeito no produto ou servio,
ento o dano  conseqncia de sua m utilizao pelo
consumidor. Ora, a m utilizao pode ter sido motivada pela
insuficincia ou inadequao das informaes prestadas pelo
fornecedor, situao em que o fornecimento perigoso se
caracteriza.
        Certo desinfetante pode ser txico para pessoas alrgicas.
A rigor, o produto no apresenta nenhum problema (defeito ou
vcio), mas apenas produz efeitos nocivos em determinados
consumidores. O fornecedor tem o dever de informar a
possibilidade de tais efeitos na embalagem ou no rtulo da
mercadoria. Ele somente est dispensado de alertar os
consumidores acerca dos riscos amplamente conhecidos pelas
pessoas em geral (o legislador, no art. 8 do CDC, fala em
"riscos considerados normais e previsveis"). O fabricante de
facas, por exemplo, no precisa informar sobre o potencial letal
do produto, suficientemente difundido entre os consumidores
(as crianas aprendem, desde cedo, as cautelas necessrias ao
seu manuseio).
        Todas as questes relacionadas com o fornecimento
perigoso resolvem-se na anlise da suficincia e adequao das
informaes prestadas pelo fornecedor, acerca dos riscos do
produto ou servio. Proibe a lei (CDC, art. 10) o fornecimento
com alto grau de nocividade ou periculosidade  sade ou
segurana do usurio. O produto ou servio possuir essa
natureza apenas se for impossvel prestar adequadamente aos
consumidores as informaes que os capacitem  sua utilizao
sem riscos. No  qualquer caracterstica intrnseca  mercadoria
ou ao servio que ir torn-los mais ou menos seguros, mas (p. 83)
sim a suficincia e adequabilidade das informaes prestadas
pelo fornecedor.
        Pelos danos decorrentes de fornecimento perigoso res-
pondem, objetivamente, o fabricante, o produtor, o construtor,
o importador (CDC, art. 12, in fine) e o prestador de servios
(CDC, art. 14).
        Fornecimento defeituoso  aquele em que o produto ou
servio apresenta alguma impropriedade danosa ao consumidor.
Porm, aqui, o dano no se origina da m utilizao do produto
ou servio, ocasionada pela insuficincia ou inadequao das
informaes sobre os seus riscos, mas em razo de problema
intrnseco ao fornecimento. Por erro no envasamento do
refrigerante, por exemplo, ocorreu maior concentrao de gs,
e desta resultaram a quebra da garrafa e ferimentos no
consumidor.
        A responsabilidade do fabricante, produtor, construtor e
importador dos produtos ou do prestador de servios pela
indenizao dos danos decorrentes de fornecimento defeituoso
 objetiva (CDC, arts. 12 e 14). Ou seja, independe de culpa.
Na verdade, o empresrio pode, atualmente, antecipar em certa
medida alguns dos possveis acidentes de consumo. Atravs de
clculos atuariais,  dimensionvel a probabilidade de alguns
refrigerantes, durante o ano, serem envasados com concentrao
superior de gs. Esses defeitos no decorrem de culpa do
empresrio, mas de limitao da capacidade de agir e do
conhecimento humanos. Isto , por mais cauteloso e diligente
que seja o fornecedor, por mais que invista em controle de
qualidade e em aperfeioamento tecnolgico de sua empresa,
alguma inevitvel margem de defeituosidade no fornecimento
acaba ocorrendo. Na teoria tradicional da responsabilidade civil,
o agente s deve indenizar a vtima se agiu com culpa. Assim,
no passado, a exploso da garrafa aqui exemplificada seria tida
por caso fortuito ou fora maior, hiptese em que a prpria
vtima arcava com os custos do infortnio. (p. 84)
        A legislao consumerista opera uma inverso na hip-
tese. Se o fornecedor pode antecipar a probabilidade de defeitos
e seus desdobramentos danosos, ele poder ento considerar a
indenizao correspondente como item de custo, para, em
seguida, repass-lo ao preo do fornecimento, socializando
entre todos os consumidores as repercusses econmicas do
evento danoso. Exatamente por possuir as condies para
proceder  socializao dos custos relacionados com os
acidentes de consumo, ao empresrio pode-se atribuir
responsabilidade objetiva.
        So excludentes da responsabilidade objetiva desses
fornecedores, nos termos do art. 12,  2, do CDC: a) a prova
de que no houve fornecimento (detectado o defeito, o produto
foi separado para inutilizao, mas terceiros o furtaram e o
comercializaram, por exemplo); b) inexistncia do defeito
(situao em que os danos somente podem ser atribudos a
outros fatores, como a fora maior ou o caso fortuito posteriores
ao fornecimento); c) culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiro (anotando-se que a culpa concorrente no exonera o
fornecedor).
        O comerciante responde pelo acidente de consumo ape-
nas se conservou inadequadamente produto perecvel ou se o
fabricante, o produtor, o construtor ou o importador no
puderem ser facilmente identificveis (CDC, art. 13). Por sua
vez, o profissional liberal responde de modo subjetivo (CDC,
Art. 14,  4).
        O prazo prescricional para a responsabilizao do for-
necedor  de 5 anos (CDC, art. 27).
        O fornecimento viciado, por fim,  aquele em que o
produto ou servio apresenta impropriedade incua, isto , da
qual no decorre dano considervel ao consumidor. A mesma
impropriedade pode ser defeito ou vcio, dependendo da
circunstncia de causar, ou no, prejuzo. Se o automvel (p. 85)
apresenta problema em seu sistema de freios, mas isto 
detectado pelo consumidor antes de qualquer acidente,
verifica-se fornecimento viciado; se, contudo, o problema no
 detectado a tempo, e, em razo dele, ocorre acidente de
trnsito, verifica- se fornecimento defeituoso.
        Diante de vcio no fornecimento, o consumidor pode
optar, grosso modo, por uma de trs alternativas: a) desfa-
zimento do negcio, com a devoluo dos valores j pagos,
devidamente corrigidos (ao redibitria); b) reduo pro-
porcional do preo (ao estimatria); c) eliminao do vcio,
se necessrio com a substituio do produto ou a reexecuo
do servio (ao executria especfica). Na compra e venda
civil e na comercial, o comprador de coisa viciada dispe apenas
da alternativa entre a ao redibitria e a estimatria.
        A legislao consumerista trata de trs espcies de for-
necimentos viciados: vcio de qualidade ou de quantidade dos
produtos e de qualidade dos servios. Caracteriza-se vcio de
qualidade do produto se este  imprprio ao consumo, tem
impropriedade que lhe reduz o valor ou se h disparidade entre
a sua realidade e as informaes do fornecedor (CDC, art. 18).
O produto  imprprio ao consumo se est vencido o seu prazo
de validade, se h adulterao, alterao, avaria, falsificao,
inobservncia de normas tcnicas ou se, por qualquer razo,
no atende s finalidades a que se destina (CDC, art. 18,  6).
        No fornecimento viciado de produtos, sendo o vcio de
qualidade, tem o fornecedor direito de tentar o saneamento da
impropriedade (CDC, art. 18). Esse direito no existe se o
produto for essencial ao consumidor ou se a eliminao do
vcio no for possvel sem o comprometimento da sua eficcia,
caractersticas ou valor (CDC, art. 18,  4).
        O vcio de quantidade dos produtos ocorre se o seu
contedo lquido  inferior s indicaes constantes da rotu-
lagem, embalagem ou publicidade, salvo as variaes prprias (p. 86)
de sua natureza. Diante de vcio deste tipo, pode o consumidor
pleitear, de imediato, o seu saneamento, mediante a
complementao do peso ou medida (CDC, art. 19, II), alm
da ao redibitria e estimatria.
        H viciamento de qualidade no servio se este  ina-
dequado para o fim que razoavelmente dele se espera, ou ocorrer
inobservncia de normas regulamentares de prestabilidade
(CDC, art. 20,  2).
        O direito de reclamar por vcios no fornecimento decai
no prazo de 30 dias (produtos e servios no-durveis) ou de
90 dias (produtos e servios durveis). Alimentos e bebidas
so produtos no-durveis; j a lavagem de automvel 
exemplo de servio no-durvel; o eletrodomstico  produto
durvel, enquanto a pintura de casa  servio durvel. O termo
inicial para a fluncia desse prazo  a entrega do produto ou o
trmino da execuo do servio, quando o vcio  aparente ou
de fcil constatao (CDC, art. 26,  1), e  a sua manifestao,
na hiptese de vcio oculto (CDC, art. 26,  3).

3. PROTEO CONTRATUAL
        A legislao civil e comercial sobre contratos pressupe
a existncia de partes livres e iguais que transigem sobre os
seus respectivos interesses, com pleno domnio da vontade.
As pessoas, neste contexto, contratam se quiserem, com quem
quiserem e como quiserem. A idia de ser o contrato lei entre
as partes corresponde a este cenrio pressuposto pelo legislador
civilista e comercialista.
        A realidade das relaes de consumo, no entanto,  bem
diferente. O consumidor no contrata se quiser, com quem
quiser e como quiser, mas se v muitas vezes obrigado a
contratar bens e servios essenciais, de um ou poucos
fornecedores e sem a menor possibilidade de discutir os ter- (p. 87)
mos da negociao. Pense-se, por exemplo, no contrato de
fornecimento de energia eltrica, na aquisio de alimentos e
utenslios bsicos etc. O Cdigo Civil e o Cdigo Comercial
no consideram esta realidade, em que um dos contratantes se
limita a aderir s condies gerais prvia e unilateralmente
estipuladas pelo outro, e, evidentemente, no podiam liberar
em favor dos consumidores uma tutela eficaz em matria
contratual.
        O Cdigo de Defesa do Consumidor introduziu no direito
brasileiro, a rigor, a disciplina do contrato de adeso, conferindo
ao consumidor os meios jurdicos para atenuar as distores
derivadas da vulnerabilidade social, cultural e econmica em
que se encontra perante o fornecedor. Quatro princpios podem
ser destacados nessa matria:
        a) Irrenunciabilidade de direitos - so nulas as clu-
sulas contratuais que importem, tcita ou expressamente, em
renncia, pelo consumidor, dos direitos que lhe so assegurados.
Em termos gerais, este princpio se encontra inscrito no art.
51, I, do CDC. Outras disposies, contudo, so exteriorizaes
desta concepo bsica, segundo a qual a proteo jurdica do
consumidor  de ordem pblica, com carter cogente. So
exemplos de aplicao especfica do princpio: nulidade da
desconsiderao do direito de optar pelo reembolso da quantia
paga, quando autorizado por lei (CDC, art. 51, II), vedao da
transferncia de responsabilidade (CDC, art. 51, III),
impossibilidade de inverso do nus de prova em detrimento
do consumidor (CDC, art. 51, VI), imposio de arbitragem
necessria (CDC, art. 51, VII) e invalidade de clusulas em
desacordo com o sistema legal de proteo ao consumidor
(CDC, art. 51, XV). Em virtude desse princpio, no tem
validade qualquer disposio contratual, mesmo que
indubitavelmente assinada pelo consumidor, que importe na
limitao ou frustrao do exerccio de direito legalmente
reconhecido. (p. 88)
        b) Equilbrio contratual - a eqidade nas relaes de
consumo  um dos valores fundamentais presentes no sistema
de proteo contratual. Nenhuma onerao excessiva ser
imposta aos consumidores, que no podem ficar em situao
desvantajosa perante o empresrio. Com este esprito o
legislador fulminou com a nulidade o estabelecimento de
faculdades ao empresrio que no sejam correspondentes s
reconhecidas aos consumidores (CDC, art. 51, XI e XII).
Tambm no se encontram respaldadas juridicamente as
disposies contratuais autorizando o empresrio, unilate-
ralmente, a alterar as condies do negcio (CDC, art. 51, X e
XIII). Igualmente so invlidas as clusulas com exigncias
injustificveis da parte do empresrio (CDC, art. 51, VII e VIII).
        c) Transparncia - as relaes de consumo devem
pautar-se na mais absoluta transparncia, ou seja, o consumidor
deve ter prvio e completo conhecimento da exata extenso
das obrigaes assumidas por ele e pelo empresrio, em
decorrncia do contrato. Neste sentido, o consumidor no estar
vinculado se no lhe for dada cincia prvia do contedo do
instrumento ou se este for redigido de modo a dificultar a
compreenso do seu alcance (CDC, art. 46). Por outro lado, as
informaes precisas constantes de mensagem publicitria,
transmitida por qualquer meio de comunicao, integram o
contrato (CDC, art. 30). Por fim, o legislador determina que os
contratos de adeso escritos devem ser redigidos de forma clara
e compreensvel e elaborados com destaque para as clusulas
limitativas de direitos do consumidor (CDC, art. 54,  3 e
4). Como se nota, a transparncia nas relaes de consumo
significa a possibilidade de o consumidor ter acesso as
informaes relativas s condies do negcio que est
realizando ou pretende realizar. Nenhum expediente poder ser
validamente utilizado pelo empresrio para impedir que o
consumidor celebre contrato ignorando parcialmente as
obrigaes ou os direitos assumidos. (p. 89)
        d) Interpretao favorvel ao consumidor - como o
instrumento contratual  elaborado unilateralmente pelo
fornecedor, a lei (CDC, art. 47) estabelece que a sua inter-
pretao deve favorecer o consumidor, de modo que eventual
tentativa de redao ambgua ou obscura do contrato resulte
ineficaz. Segundo este princpio, se a disposio do contrato
comportar mais de uma interpretao, a que trouxer maiores
vantagens ao consumidor deve ter preferncia sobre as demais.
        Os contratos de consumo comportam execuo espec-
fica, ou seja, pode o juiz adotar toda e qualquer medida que
viabilize o atingimento do efeito concreto pretendido pelas
partes. Em regra, as obrigaes de fazer se resolvem em perdas
e danos, mas, em se tratando de relao de consumo, esta
disciplina  admitida somente por opo do autor da demanda
ou por impossibilidade material da tutela especfica ou de
resultado prtico correspondente (CDC, art. 84). A mesma
proteo  deferida a toda manifestao escrita de vontade,
recibos e pr-contratos (CDC, art. 48). Tanto o empresrio como
o consumidor encontram-se sujeitos a esta regra, de sorte que o
primeiro pode, por exemplo, obter ordem judicial que o autorize
a realizar, por conta do consumidor, as revises no bem vendido,
se este ltimo assumiu a obrigao de as fazer.

4. PUBLICIDADE
        H trs formas de publicidade ilcita previstas pelo Cdigo
de Defesa do Consumidor: a simulada, a enganosa e a abusiva.
        Publicidade simulada  a que procura ocultar o seu carter
de propaganda. Estabelece o art. 36 que a veiculao da
publicidade deve ser feita de modo que o consumidor possa
perceb-la, fcil e imediatamente, adotando as cautelas prprias
diante da natureza necessariamente parcial da mensagem
transmitida. So exemplos de publicidade simulada a insero, (p. 90)
em jornais e peridicos, de propaganda com a aparncia externa
de reportagem, ou a subliminar, captvel pelo inconsciente,
mas imperceptvel ao consciente.
        O pargrafo nico do art. 67 do projeto de CDC apro-
vado pelo Legislativo previa como crime a realizao de
publicidade simulada, mas houve veto presidencial, e, assim,
inexiste qualquer tipo de sano para essa hiptese de publi-
cidade ilcita.
        Publicidade enganosa  aquela capaz de induzir o con-
sumidor em erro. Na lei (CDC, art. 37,  1), menciona-se a
transmisso de informao parcial ou totalmente falsa, mas o
conceito no  ajustado. A publicidade pode ser falsa e no ser
necessariamente enganosa. Isso porque o instrumento principal
da veiculao publicitria  a mobilizao do imaginrio do
consumidor, com o objetivo de tornar o produto ou servio
desejado. Ora, o fantasioso (necessariamente falso) nem sempre
induz ou  capaz de induzir o consumidor em erro. A promoo,
por exemplo, de drops, atravs da apresentao de filme com
pessoas levitando ao consumi-lo, implica a veiculao de
informaes falsas (a guloseima no tem o efeito apresentado),
mas evidentemente insuscetvel de enganar o consumidor. No
 necessrio que exista dolo do fornecedor, para se caracterizar
a enganosidade. Esta  aferida de modo objetivo, isto , a partir
do potencial de enganosidade apresentado pelo anncio.
        J a publicidade abusiva (CDC, art. 37,  2)  aquela
que agride os valores sociais. O fabricante de armas no pode
promover o seu produto reforando a ideologia da violncia
como meio de resoluo de conflitos, ainda que esta soluo
resultasse eficiente, em termos mercadolgicos, junto a
determinados segmentos da sociedade, inclusive os
consumidores de armamentos. Tambm  abusiva a publicidade
racista, sexista, discriminatria e a lesiva ao meio ambiente.
Na avaliao da abusividade, no entanto,  necessrio no (p. 91)
confundir agresso a valores sociais com desconfortos
derivados de problemas pessoais. O palavro, a nudez, o
erotismo no so necessariamente abusivos, dependendo do
contexto de sua apresentao pelo anncio.
        Como se relaciona intimamente com os valores social-
mente aceitos, a publicidade considerada abusiva em deter-
minado momento histrico pode deixar de s-lo em outro e
vice-versa.
        A realizao de publicidade enganosa ou abusiva gera
responsabilidade civil, penal e administrativa. Assim, o for-
necedor que as promover deve indenizar, material e moral-
mente, o consumidor. Alm disso, responder pela prtica de
crime (CDC, art. 67) e dever veicular contrapropaganda, que
desfaa os efeitos do engano ou do abuso (CDC, arts. 56, XII,
e 60).
        Em virtude do princpio da transparncia, as informa-
es precisas que o empresrio veicula atravs da publicidade
integram o contrato que vier a ser celebrado com o consumidor
(CDC, art. 30). Tm estas informaes carter vinculativo e
obrigam, tambm, aqueles que, embora no patrocinem a
publicidade, dela se utilizam.  o caso do comerciante que
refora a propaganda do fabricante da mercadoria. Anote-se,
contudo, que apenas as informaes suficientemente precisas
tm este carter vinculativo. As genricas podem eventualmente
dar ensejo  caracterizao de algum tipo de publicidade ilcita,
mas no constituem condio de negcio.
        Se o empresrio negar cumprimento ao veiculado pela
publicidade, pode o consumidor exigir a observncia estrita
das condies anunciadas ou optar por produto ou servio
semelhante ou pela resciso do contrato com indenizao (CDC,
art. 35). As mesmas conseqncias so previstas em relao 
oferta ou apresentao do produto ou servio. (p. 92)

5. OUTRAS INOVAES
        Alm das muitas j examinadas, o Cdigo de Defesa do
Consumidor trouxe outras importantes inovaes, inclusive em
matria penal, processual e societria.
        Para assegurar a proteo ao consumidor, a lei tipifica
como crime a inobservncia de quase todos os deveres impos-
tos aos empresrios. Assim, desde a omisso de informaes
sobre a periculosidade do produto at a promoo de publi-
cidade enganosa ou abusiva, define o CDC uma srie de
infraes penais, responsabilizando qualquer pessoa que con-
correr para a prtica criminosa, bem como o representante legal
da sociedade empresria (administrador, gerente ou diretor)
que promover, permitir ou aprovar o fornecimento, oferta,
exposio  venda ou depsito de produtos ou a oferta e
prestao de servios em condies vedadas pela lei (CDC,
arts. 61 a 80).
        Por outro lado, o CDC introduz no direito nacional um
dispositivo que autoriza, expressamente, a desconsiderao da
personalidade jurdica (art. 28). Para impedir que a autonomia
patrimonial da sociedade empresria possa ser utilizada como
instrumento de fraude ou abuso de direito em prejuzo da
satisfao de um interesse do consumidor, prev-se a
desconsiderao daquela autonomia para a efetivao da
responsabilidade sobre o patrimnio de quem perpetrou o mau
uso da pessoa jurdica. O dispositivo no adotou, totalmente,
os fundamentos da teoria da desconsiderao (Cap. 9, item 5),
elegendo como causas para o superamento da forma societria
alguns fatos que mais caracterizam a responsabilidade pessoal
de administrador por ato prprio do que abuso da autonomia
patrimonial. O art. 28,  5, por sua vez, s pode ser aplicado
em relao s sanes no-pecunirias (p. ex., as do art. 56, V,
VI e VII), posto que um entendimento diverso tornaria letra
morta o caput do dispositivo. (p. 93)
        Junto com a previso expressa da desconsiderao da
personalidade jurdica das sociedades, tambm deve ser men-
cionada a disciplina das aes coletivas (CDC, arts. 91 a 100,
103 e 104) e dos bancos de dados e cadastros (CDC, arts. 43 e
44)        como relevantes novidades no cenrio jurdico nacional.
Apesar da incidncia especfica de tais dispositivos em matria
de defesa dos consumidores,  inegvel o seu potencial, em
termos de aplicao analgica, para a tutela de outros interesses,
individuais ou coletivos. (p. 94)

SEGUNDA PARTE - DIREITO SOCIETRIO (p. 95)

(p. 96, em branco)

CAPTULO 9 - TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETRIO

1. CONCEITO DE SOCIEDADE COMERCIAL
        Na construo do conceito de sociedade comercial, dois
institutos jurdicos servem de alicerces. De um lado, a pessoa
jurdica, de outro, a atividade comercial. Uma primeira
aproximao ao contedo deste conceito se faz pela idia de
pessoa jurdica comerciante, ou seja, que exerce atividade
comercial.  uma idia correta, mas incompleta ainda. Somente
algumas espcies de pessoa jurdica que exploram atividade
definida pelo direito como de natureza comercial  que podem
ser conceituadas como sociedades comerciais. Um ponto de
partida, assim,  o da situao da sociedade comercial no quadro
geral das pessoas jurdicas.
        No direito brasileiro, as pessoas jurdicas so divididas
em dois grandes grupos. De um lado, as pessoas jurdicas de
direito pblico, tais a Unio, os Estados, os Municpios, o Dis-
trito Federal, os Territrios e as autarquias; de outro, as de di-
reito privado, compreendendo todas as demais. O que diferencia
um de outro grupo  o regime jurdico a que se encontram
submetidos. As pessoas jurdicas de direito pblico gozam de
uma posio jurdica diferenciada em razo da supremacia dos
interesses que o direito encarregou-as de tutelar; j as de direito
privado esto sujeitas a um regime jurdico caracterizado pela
isonomia, inexistindo valorao diferenciada dos interesses (p. 97)
defendidos por elas. Uma pessoa jurdica de direito pblico se
relaciona com uma pessoa jurdica de direito privado em
posio privilegiada, ao passo que as de direito privado se
relacionam entre si em p de igualdade.  irrelevante, para se
determinar o enquadramento de uma pessoa jurdica num ou
noutro destes grupos, a origem dos recursos destinados  sua
constituio. Isto porque o direito contempla pessoas jurdicas
constitudas, exclusivamente, por recursos pblicos, mas que
se encontram, por determinao constitucional, sujeitas ao
regime de direito privado, que so as empresas pblicas.
        Por esta idia, inclusive, introduz-se a subdiviso exis-
tente no grupo das pessoas jurdicas de direito privado. De um
lado, as chamadas estatais, cujo capital social  formado,
majoritria ou totalmente, por recursos provenientes do poder
pblico, que compreende a sociedade de economia mista, da
qual particulares tambm participam, embora minoritariamente,
e a j lembrada empresa pblica. De outro lado, as pessoas
jurdicas de direito privado no-estatais, que compreendem a
fundao, a associao e as sociedades. As sociedades, por sua
vez, se distinguem da associao e da fundao em virtude de
seu escopo negocial, e se subdividem em sociedades civis e
sociedades comerciais.
        A distino entre sociedade civil e comercial no reside,
como se poderia pensar, no intuito lucrativo. Embora seja da
essncia de qualquer sociedade comercial a persecuo de
lucros - inexiste sociedade comercial com fins filantrpicos
ou pios -, este  um critrio insuficiente para destac-la da
sociedade civil. Isto porque tambm h sociedades civis com
escopo lucrativo, tais as sociedades de advogados, as corretoras
de imveis etc.
        O que ir, de verdade, caracterizar uma pessoa jurdica
de direito privado no-estatal como sociedade civil ou comer-
cial ser o seu objeto. O objeto social voltado para a explo-
rao de atividade civil confere  sociedade o carter civil, (p. 98)
enquanto a previso de objeto social referente a atividade
comercial caracterizar a sociedade como comercial. Acerca
do conceito de atividade comercial,  necessrio ter-se pre-
sente o j realizado estudo do tema (Cap. 1).
        Por critrio de identificao da sociedade comercial
elegeu, pois, o direito o objeto social. Esse critrio material,
que d relevo  atividade efetivamente exercida pela socie-
dade na definio de sua natureza mercantil,  apenas excep-
cionado em relao s sociedades por aes. Estas sero sem-
pre comerciais, ainda que o seu objeto seja civil, consoante
determina o art. 2,  1, da Lei n. 6.404/76. Salvo nesta hiptese
- sociedade annima ou sociedade em comandita por aes
- o enquadramento de uma sociedade no regime jurdico
comercial depender, exclusivamente, de seu objeto.
        Desta forma, a sociedade comercial pode ser conceitua-
da como sendo a pessoa jurdica de direito privado no-estatal,
que tem por objeto social a explorao de atividade comercial
ou a forma de sociedade por aes.

2. PERSONALIZAO DA SOCIEDADE COMERCIAL
        Pelo art. 20 do CC, a pessoa jurdica no se confunde
com as pessoas que a compem. Esta regra, de suma impor-
tncia para o regime dos entes morais, tambm se aplica 
sociedade comercial. Tem ela personalidade jurdica distinta
da de seus scios; so pessoas inconfundveis, independentes
entre si.
        Pessoa jurdica  um expediente do direito destinado a
simplificar a disciplina de determinadas relaes entre os
homens em sociedade. Ela no tem existncia fora do direito,
ou seja, fora da ideologia partilhada pelos integrantes da
comunidade jurdica. Tal expediente tem o sentido, bastante (p. 99)
preciso, de autorizar determinados sujeitos de direito  prtica
de atos jurdicos em geral.
        Explique-se: apesar do que a doutrina costuma repetir,
sem muita preocupao tcnica, sujeito de direito e pessoa no
so conceitos sinnimos. Antes, sujeito de direito  gnero do
qual pessoa  espcie. Todos os centros subjetivos de referncia
de direito ou dever, vale dizer, tudo aquilo que o direito reputa
apto a ser titular de direito ou devedor de prestao,  chamado
de sujeito de direito. Ora, isto inclui determinadas entidades
que no so consideradas pessoas, tais a massa falida, o
condomnio horizontal, o nascituro, o esplio etc. Estas
entidades, despersonalizadas, compem juntamente com as
pessoas o universo dos sujeitos de direito.
        O que distingue o sujeito de direito despersonalizado do
personalizado  o regime jurdico a que ele est submetido, em
termos de autorizao genrica para a prtica dos atos jurdicos.
Enquanto as pessoas esto autorizadas a praticar todos os atos
jurdicos a que no estejam expressamente proibidas, os sujeitos
de direito despersonalizados s podero praticar os atos a que
estejam, explicitamente, autorizados pelo direito.
        Assim, a uma indagao do tipo "tal sujeito pode prati-
car tal ato jurdico?" deve-se responder partindo da definio
da natureza personalizada ou despersonalizada do sujeito. No
primeiro caso, a resposta ser afirmativa se inexistir proibio;
no segundo caso, ser afirmativa se existir uma permisso
explcita. Por exemplo: qualquer pessoa pode comerciar, desde
que no esteja proibida; j o nascituro, o condomnio horizontal,
a massa falida, os sujeitos de direito despersonalizados em geral
no podero comerciar por faltar, no ordenamento jurdico em
vigor, norma autorizante expressa.
        Estas definies acerca do regime jurdico dos sujeitos
de direito personalizados e despersonalizados convivem com
trs excees: os atos jurdicos tpicos da pessoa fsica, como (p. 100)
o casamento ou a adoo, no podem ser praticados pela pessoa
jurdica, mesmo se, eventualmente, o ordenamento jurdico
deixar de prever vedao expressa neste sentido; os atos
jurdicos da essncia dos sujeitos de direito despersonalizados
podem ser por estes praticados, mesmo se, eventualmente, o
ordenamento deixar de autoriz-los expressamente, como no
caso da celebrao de contrato de trabalho pelo condomnio
horizontal; finalmente, o estado, pessoa jurdica que , depende,
no entanto, de autorizao expressa do direito para praticar,
validamente, ato jurdico, em virtude do sentido especfico que
assume o princpio da legalidade no direito pblico.
        De qualquer forma, a sociedade comercial, como uma
pessoa jurdica,  sujeito de dirito personalizado, e poder,
por isso, praticar todo e qualquer ato jurdico em relao ao
qual inexista proibio expressa.
        A personalizao das sociedades comerciais gera trs
conseqncias bastante precisas, a saber:
        a) Titularidade negocial - quando a sociedade comercial
realiza negcios jurdicos (compra matria-prima, celebra
contrato de trabalho, aceita uma duplicata etc.), embora ela o
faa necessariamente pelas mos de seu representante legal
(Pontes de Miranda diria "representante legal", por no ser a
sociedade incapaz),  ela, pessoa jurdica, como sujeito de
direito autnomo, personalizado, que assume um dos plos da
relao negocial. O eventual scio que a representou no  parte
do negcio jurdico, mas sim a sociedade.
        b) Titularidade processual - a pessoa jurdica pode
demandar e ser demandada em juzo; tem capacidade para ser
parte processual. A ao referente a negcio da sociedade deve
ser endereada contra a pessoa jurdica e no os seus scios ou
seu representante legal. Quem outorga mandato judicial, recebe
citao, recorre, peticiona etc.  ela como sujeito de direito
autnomo. (p. 101)
        c) Responsabilidade patrimonial - em conseqncia,
ainda, de sua personalizao, a sociedade ter patrimnio
prprio, seu, inconfundvel e incomunicvel com o patrimnio
individual de cada um de seus scios. Sujeito de direito
personalizado autnomo, a pessoa jurdica responder com o
seu patrimnio pelas obrigaes que assumir. Os scios, em
regra, no respondero pelas obrigaes da sociedade. Somente
em hipteses excepcionais, que sero examinadas a seu tempo,
poder ser responsabilizado o scio pelas obrigaes da
sociedade.
        Como se pode perceber, estas conseqncias da perso-
nalizao da sociedade comercial constituem verdadeiros
princpios do direito societrio, cuja presena se far notar por
toda a exposio desta parte do direito comercial.
        O incio da personalizao da sociedade comercial ope-
ra-se no encontro de vontades que lhe d origem.  o contrato
firmado, oralmente ou por escrito, que gera a pessoa jurdica.
Se esta se define por ser o sujeito de direito autorizado pelo
ordenamento jurdico  prtica de quaisquer atos jurdicos, salvo
se expressamente proibidos, como visto acima, ento a
sociedade comercial  j personalizada desde que os scios a
tenham contratado.
        Esta posio - que est longe de ser a majoritria
doutrinariamente falando - repercute na discusso acerca da
personalidade jurdica da sociedade irregular. Para a maioria
dos autores da atualidade, somente com o registro, no rgo
apropriado (no caso, a Junta Comercial),  que teria incio a
personalidade jurdica da sociedade comercial, de sorte que a
sociedade irregular seria exemplo de entidade despersonalizada.
A conseqncia prtica da questo diz respeito  subsidiariedade
da responsabilidade dos scios pelas obrigaes da sociedade
no-registrada. Para os que, como eu, defendem a perso-
nalizao desse tipo societrio,  indispensvel, em caso de
insolvncia da sociedade, o exaurimento do patrimnio social (p. 102)
previamente  responsabilizao dos scios. J para os
defensores da despersonalizao da sociedade sem registro, os
scios poderiam ser responsabilizados diretamente pelas
obrigaes sociais, mesmo que a sociedade possusse em seu
patrimnio bens para solver suas obrigaes. A
responsabilidade subsidiria de scio somente  compreensvel
em se tratando de sociedade personalizada. Fica a, portanto, o
registro da controvrsia e de sua relevncia prtica.
        O fim da personalizao da sociedade comercial resulta
de todo um processo de extino, tambm conhecido por
dissoluo em sentido largo, o qual compreende as seguintes
fases: a) dissoluo, em sentido estrito, que  o ato ab-rogat-
rio da constituio da sociedade; b) liquidao, que visa 
realizao do ativo e pagamento do passivo da sociedade; c)
partilha, pela qual os scios participam do acervo da sociedade.
H quem pretenda a existncia de uma quarta fase de extino,
consistente no decurso do prazo de prescrio de todas as
obrigaes sociais (Fran Martins). Por outro lado, h diversos
modos de se extinguir a personalidade jurdica da sociedade,
alm da dissoluo; por exemplo: a incorporao, a fuso, a
ciso total e a falncia. De qualquer forma, relegando o
tratamento mais demorado deste tema para o momento
oportuno, registre-se, aqui, que a personalidade jurdica da
sociedade comercial no se extingue em virtude de um ato ou
fato singular, mas somente aps a concluso de todo um
processo, judicial ou extrajudicial.

3. CLASSIFICAO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS
        Classificam-se as sociedades comerciais segundo diver-
sos critrios. Cuidarei de trs deles, de maior importncia.
Primeiramente, a classificao das sociedades de acordo com
a responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais; em
seguida, a classificao quanto ao regime de constituio e
dissoluo; por fim, a classificao quanto s condies para
alienao da participao societria. (p. 103)
        Antes de examinar cada um destes critrios, no entanto,
faz-se necessrio apresentar a enumerao dos tipos societ-
rios existentes no direito comercial. So eles: a sociedade
em nome coletivo (N/C), a sociedade em comandita simples
(C/S), a sociedade de capital e indstria (C/I) e a sociedade
em conta de participao (C/P), cuja disciplina legal se encontra
no Cdigo Comercial; a sociedade por cotas de responsabilidade
limitada (Ltda.), regulada pelo Decreto n. 3.708/19; a sociedade
annima (S/A) e a sociedade em comandita por aes (C/A),
ambas disciplinadas pela Lei n. 6.404/76.
        Destes sete tipos societrios, deve-se destacar a sociedade
em conta de participao, que a lei define como des-
personalizada. Dela se cuidar em momento prprio. Por ora,
ela ser desconsiderada, por motivos didticos, na classificao
das demais sociedades comerciais.

3.1. Classificao quanto  responsabilidade dos scios pelas
obrigaes sociais
        O Cdigo Comercial atribui responsabilidade solidria
aos scios da sociedade em nome coletivo (art. 316), ao scio
capitalista da sociedade de capital e indstria (art. 320) e ao
comanditado (art. 311). Por outro lado, a legislao do
anonimato tambm considera a responsabilidade do acionista
diretor da comandita por aes como solidria (LSA, art. 281).
Essas previses, contudo, no prevalecem,  vista do disposto
no art. 596 do CPC, que assegura aos scios o direito de
exigirem o prvio exaurimento do patrimnio social. Como se
trata de matria adjetiva, h de se observar a regra da legislao
processual. Atualmente, portanto, a responsabilidade dos scios
pelas obrigaes da sociedade  sempre subsidiria.
        Desse modo, os scios no respondem, em regra, pelas
obrigaes da sociedade. Se ela  solvente, ou seja, possui bens
em seu patrimnio suficientes para o integral cumprimento de
todas as suas obrigaes, o patrimnio particular de cada scio (p. 104)
, absolutamente, inatingvel por dvida social. Mesmo em caso
de falncia, somente aps o completo exaurimento do capital
social  que se poder cogitar de alguma responsabilidade por
parte dos scios, ainda assim condicionada a uma srie de
fatores.
        Quando se diz que a responsabilidade do scio pelas
obrigaes da sociedade  subsidiria, o que se tem em mira ,
justamente, esta regra de que sua eventual responsabilizao
por dvidas sociais tem por pressuposto o integral comprome-
timento do patrimnio social.  subsidiria no sentido de que
se segue  responsabilidade da prpria sociedade. Esgotadas
as foras do patrimnio social  que se poder pensar em
executar o patrimnio particular do scio por saldos existentes
no passivo da sociedade.
        O direito brasileiro da atualidade no conhece nenhuma
hiptese de limitao de responsabilidade pessoal. Assim,
quando a sociedade estiver respondendo por obrigao sua,
ter responsabilidade ilimitada; tambm o scio, quando
responder por ato seu, ainda que relacionado com a vida social,
ter responsabilidade ilimitada. Somente se concebe, no
presente estgio evolutivo do direito nacional, a limitao da
responsabilidade subsidiria. Os scios respondem, assim, pelas
obrigaes sociais, sempre de modo subsidirio, mas limitada
ou ilimitadamente.
        Se o patrimnio social no foi suficiente para integral
pagamento dos credores da sociedade, o saldo do passivo poder
ser reclamado dos scios, em algumas sociedades, de forma
ilimitada, ou seja, os credores podero saciar seus crditos at
a total satisfao, enquanto suportarem os patrimnios
particulares dos scios. Em outras sociedades, os credores
somente podero alcanar dos patrimnios particulares um
determinado limite, alm do qual o respectivo saldo ser perda
que devero suportar. Em um terceiro grupo de sociedades,
alguns dos scios tm responsabilidade ilimitada e outros no. (p. 105)
A classificao que se ver a seguir tenta sintetizar este
complexo quadro jurdico.
        As sociedades comerciais, portanto, segundo o critrio
que considera a responsabilidade dos scios pelas obrigaes
sociais, dividem-se em:
        a) Sociedade ilimitada - em que todos os scios res-
pondem ilimitadamente pelas obrigaes sociais. O direito
contempla um s tipo de sociedade desta categoria, que  a
sociedade em nome coletivo.
        b) Sociedade mista - em que uma parte dos scios tem
responsabilidade ilimitada e outra parte tem responsabilidade
no-ilimitada. So desta categoria as seguintes sociedades: em
comandita simples, cujo scio comanditado responde
ilimitadamente pelas obrigaes sociais, enquanto o scio
comanditrio responde limitadamente; de capital e indstria,
em que o scio capitalista responde ilimitadamente e o scio
de indstria no tem responsabilidade pelas obrigaes sociais;
e a sociedade em comandita por aes, em que os scios
diretores ou gerentes tm responsabilidade ilimitada pelas
obrigaes sociais e os demais acionistas respondem
limitadamente.
        c) Sociedade limitada - em que todos os scios res-
pondem de forma limitada pelas obrigaes sociais. So desta
categoria a sociedade por cotas de responsabilidade limitada e
a sociedade annima.
        Variam de um tipo societrio para outro as regras de
determinao do limite da responsabilidade dos scios. Tm-
se regras prprias para a sociedade por cotas de responsabilidade
limitada e para o scio comanditrio da sociedade em comandita
simples, de um lado, e para a sociedade annima e acionista
no-diretor da sociedade em comandita por aes, de outro
lado. Em relao s duas primeiras hipteses, os scios
respondem at o limite do total do capital social no- (p. 106)
integralizado; em relao s duas ltimas, o acionista
responder at o limite do valor no-integralizado da parte do
capital social que ele subscreveu.
        Ao ingressar numa sociedade comercial, qualquer que
seja ela, o scio deve contribuir para os fundos sociais. Se a
sociedade est em constituio ou se houve aumento do capital
social com novas participaes, o ingressante subscreve uma
parte do capital social. Ou seja, ele se compromete a pagar
uma quantia determinada para a sociedade, contribuindo, assim,
com os fundos sociais e legitimando a sua pretenso  percepo
de parcela dos lucros gerados pelos negcios sociais. Poder
faz-lo  vista ou a prazo. Na medida em que for pagando o
que ele se comprometeu a pagar, na subscrio,  sociedade,
diz-se que ele est integralizando a sua participao societria.
Quando todos os scios j cumpriram com as respectivas
obrigaes de contribuir para os fundos sociais, o capital estar
totalmente integralizado.
        O scio da sociedade limitada e o scio comanditrio da
sociedade em comandita simples respondem pelas obrigaes
sociais at o total do capital social no-integralizado, ou seja,
at o limite do valor do que ainda no foi integralizado no
capital social da sociedade. Mesmo que um scio j tenha
integralizado, totalmente, a sua parte, se outro ainda no fez o
mesmo com a parcela que lhe caberia, o primeiro poder ser
responsabilizado pelas obrigaes sociais dentro do limite do
valor que o seu scio ainda no integralizou.  claro, poder,
posteriormente, em regresso, ressarcir-se do scio inadimplente,
mas responder perante o credor da sociedade pelo total do
capital no-integralizado.
        J os acionistas da sociedade annima ou da comandita
por aes com responsabilidade limitada respondem somente
por aquilo que subscreveram e ainda no integralizaram. Estas
hipteses diferenciam-se das duas primeiras, posto que o (p. 107)
acionista nunca poder ser responsabilizado pela no-inte-
gralizao da participao societria devida por outro acionista.
        Anote-se que o limite da responsabilidade subsidiria dos
scios pode ser "zero". Vale dizer, se todo o capital social j
estiver integralizado, os credores da sociedade no podero
alcanar o patrimnio particular de qualquer scio com
responsabilidade limitada. Devero, ao contrrio, suportar o
prejuzo.
         oportuno frisar, tambm, que as regras de definio do
limite da responsabilidade subsidiria dos scios de res-
ponsabilidade limitada so apresentadas pela lei com expres-
ses e conceitos diversos, dos quais se cuidar no momento
oportuno. Trata-se, aqui, apenas de uma troca de conceitos, mas
no de contedo, indispensvel  sistematizao da matria,
pois sem a adoo de termos mais genricos no se poderia
chegar a categorias abrangentes dos diferentes tipos societrios
envolvidos com a questo da limitao da responsabilidade dos
scios pelas obrigaes sociais.

3.2. Classificao quanto ao regime de constituio e dissoluo
        Um determinado conjunto de tipos societrios tem a sua
constituio e dissoluo disciplinadas pelo Cdigo Comercial;
outro grupo de tipos societrios rege-se, neste assunto, pelas
normas da Lei n. 6.404/76. Cada um desses grupos, assim, est
relacionado com um regime constitutivo e dissolutrio
especfico.
        Segundo esse critrio, tm-se:
        a) Sociedades contratuais - cujo ato constitutivo e
regulamentar  o contrato social. Para a dissoluo deste tipo
de sociedade no basta a vontade majoritria dos scios; alm
disto, h causas especficas de dissoluo desta categoria de
sociedades, como a morte ou a expulso de scio. So (p. 108)
sociedades contratuais: em nome coletivo, de capital e indstria,
em comandita simples e por cotas de responsabilidade limitada.
        b) Sociedades institucionais - cujo ato regulamentar 
o estatuto social. Estas sociedades podem ser dissolvidas por
vontade da maioria societria e h causas dissolutrias que lhes
so exclusivas como a interveno e liquidao extrajudicial.
So institucionais a sociedade annima e a sociedade em
comandita por aes.
        A sociedade contratual, pois, tem sua constituio e
dissoluo regidas pelo Cdigo Comercial, ao passo que a
sociedade institucional rege-se, neste ponto, pelas normas
especficas da Lei n. 6.404/76. Quando se fizer o estudo mais
detido da constituio e dissoluo de uma e outra categoria
de sociedades, sero elucidadas as caractersticas prprias de
cada categoria.

3.3. Classificao quanto s condies de alienao da participao societria
        H sociedades em que os atributos individuais de cada
scio interferem com a realizao do objeto social e h so-
ciedades em que no ocorre esta interferncia. Em algumas a
circunstncia de ser o scio competente, honesto ou diligente
tem relevncia para o sucesso ou fracasso da empresa, ao passo
que em outras, tais caractersticas subjetivas decididamente no
pesam.
        No primeiro caso, quando as particularidades individuais
dos scios podem comprometer o desenvolvimento da empresa
a que se dedica a sociedade, os integrantes desta devem ter
garantias acerca do perfil de quem pretenda fazer parte do
quadro associativo. No segundo caso, o direito pode - e, at
certo ponto, deve descuidar-se disto, posto que o perfil do
pretendente no repercutir no sucesso do empreendimento.
        Justamente em funo dessa realidade  que o direito
comercial criou um grupo de sociedades em que a alienao da (p. 109)
participao societria por um dos scios, a terceiro estranho
da sociedade, depende da anuncia dos demais scios e um
outro grupo em que esse ato jurdico independe da mencionada
anuncia.
        A participao societria de uma sociedade contratual 
denominada "cota"; a de uma sociedade institucional 
denominada "ao". Uma ou outra so bens do patrimnio do
scio (ou acionista), no pertencem  sociedade. Como bens
patrimoniais, o seu titular, o scio, pode dispor da participao
societria, alienando-a. O adquirente de uma cota ou ao
torna-se scio da sociedade e passa a exercer os direitos que
este bem lhe confere. Naquelas sociedades em que as condies
subjetivas dos scios podem comprometer o sucesso da empresa
levada a cabo pela sociedade, garante-se o direito de veto ao
ingresso de terceiro estranho do quadro associativo. Desta
forma, a alienao da participao societria condiciona-se 
anuncia dos demais, quando se tratar de adquirente no-scio.
 o que diz o art. 334 do CCom. J naqueloutras sociedades,
em que no influem, na realizao do objeto social, os atributos
subjetivos de cada scio, a circulao da participao societria
 livre, incondicionada  concordncia dos demais scios.
        Em vista desse quadro, dividem-se as sociedades, no
tocante s condies da alienao da participao societria,
nas seguintes categorias:
        a) Sociedades de pessoas - em relao s quais vige o
art. 334 do CCom, tendo os scios direito de vetar o ingresso
de estranho no quadro associativo. So desta espcie a sociedade
em nome coletivo, de capital e indstria e em comandita simples.
        b) Sociedades de capital - em relao s quais no vige
o        art. 334 do CCom, mas, pelo contrrio, o princpio da livre
circulabilidade da participao societria. So desta categoria
a sociedade annima e a sociedade em comandita por aes. (p. 110)
        A sociedade por cotas de responsabilidade limitada  de
espcie hbrida. Ou seja, no  "de pessoas", nem "de capital"
enquanto um tipo societrio, mas cada sociedade em concreto 
que ser de uma ou outra categoria. Haver, pois, sociedades
limitadas enquadrveis entre as "de pessoas" e sociedades limitadas
enquadrveis entre as "de capital", de acordo com o que previr o
contrato social especfico.
         claro, outrossim, que no existe sociedade composta
exclusivamente por "pessoas" ou exclusivamente por "capi-
tal". Toda sociedade surge da conjugao desses dois elementos,
ambos imprescindveis. O que faz uma sociedade ser "de
pessoas" ou "de capital" , na verdade, a vigncia, ou no, do
art. 334 do CCom em relao a ela, vale dizer, o reconhecimento
jurdico do direito de veto ao ingresso de terceiro no quadro
associativo por parte de scio da sociedade comercial.
        Em funo disto, justamente,  que as cotas sociais re-
lativas a uma sociedade "de pessoas" so impenhorveis por
dvidas particulares do seu titular. Claro est que o direito de
veto do art. 334 do CCom  incompatvel com a penhorabilidade
das cotas sociais. O arrematante da cota na execuo judicial
contra o seu titular ingressaria no quadro associativo
independentemente da vontade dos demais scios.
        Esta soluo da impenhorabilidade das cotas sociais das
sociedades de pessoas, uma criao jurisprudencial, embora
resguarde os direitos dos scios do devedor, no  satisfatria
em relao aos do credor do scio. Penso que seria possvel o
ingresso do arrematante no quadro associativo em situao de
scio com meros direitos patrimoniais, sem condies de
influenciar nos negcios sociais, conciliando-se, destarte, os
interesses dos scios do devedor e do exeqente.
        Outra conseqncia especfica da sociedade "de pessoas"
 a dissoluo parcial por morte de scio, quando um dos
sobreviventes no concorda com o ingresso de sucessor do scio (p. 111)
falecido no quadro social. Quando a sociedade  "de capital",
os scios sobreviventes no podem opor-se a tal ingresso e a
sociedade no se dissolve.

4. SOCIEDADE IRREGULAR
        Assim como ocorre com o comerciante individual , a
sociedade comercial deve ser registrada na Junta Comercial. O
seu ato constitutivo (contrato social ou estatuto)  que ser
objeto de registro. O registro deve ser anterior ao incio das
atividades sociais.
        A sociedade sem registro  conhecida como sociedade
irregular, ou "de fato". Alguns autores adotam a proposta de
Waldemar Ferreira no sentido de se considerar irregular a
sociedade que tenha ato constitutivo escrito, embora no
registrado, e "de fato" a sociedade que sequer ato constitutivo
escrito possua. Mas, a rigor, a distino nem sempre se jus-
tifica; ambos os tipos de sociedades, com ou sem ato cons-
titutivo escrito, esto sujeitos ao mesmo regime jurdico
decorrente da inexistncia do registro. A distino somente
ganha relevncia na discusso sobre o cabimento de ao entre
scios para declarar a existncia da sociedade. Em razo do
disposto no art. 303 do CCom, esta demanda somente pode ser
ajuizada se, desde logo, quem a promove (alegando a qualidade
de scio) exibir o contrato social escrito, ainda que no
registrado. Em outros termos, aquele que integra uma sociedade
"de fato" no tem ao para o reconhecimento do vnculo
societrio; mas o que integra uma sociedade irregular tem.
        Alm das restries comuns ao comerciante individual
irregular - vale dizer: ilegitimidade ativa para o pedido de
falncia e de concordata e ineficcia probatria dos livros
comerciais , o direito reserva uma sano especfica para a
sociedade comercial irregular. Pelo art. 301, in fine, do CCom,
os scios da sociedade sem registro respondero, sempre, (p. 112)
ilimitadamente pelas obrigaes sociais, sendo ineficaz clusula
contratual limitativa desta responsabilidade.
        Podero, assim, os credores de sociedade sem registro
promover a execuo das obrigaes desta sobre o patrimnio
particular de seus scios, sem qualquer limite, desde que, 
claro, tenha-se exaurido o patrimnio social, posto que, embora
irregular, a sociedade sem registro tem personalidade jurdica
prpria.
        Deve-se recuperar, aqui, a existncia de efeitos secun-
drios decorrentes do exerccio irregular do comrcio, os quais
tambm so pertinentes s sociedades comerciais. Nesse
contexto, a falta de registro da sociedade na Junta Comercial
repercute negativamente nas obrigaes tributrias acessrias,
nas obrigaes perante a Seguridade Social e nas relaes com
o Poder Pblico (Cap. 3, item 5).

5. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA
        A autonomia patrimonial da pessoa jurdica, decorrente
do art. 20 do CC, pode dar ensejo  realizao de fraudes.
        Se uma pessoa fsica se vincula contratualmente a outra,
por obrigao de no-fazer e, na qualidade de representante
legal de sociedade comercial, faz exatamente aquilo que se
havia comprometido omitir, no rigor do princpio da autonomia
da pessoa jurdica, no teria havido quebra do contrato. Assim
tambm ocorreria se um comerciante individual vendesse, a
prazo, o seu estabelecimento comercial a sociedade de que
detivesse 90% do capital social, instituindo-se sobre ele garantia
de direito real em favor do credor pessoa fsica. Em ocorrendo
a falncia da sociedade, o seu scio majoritrio, por ser credor
preferencial, seria pago anteriormente aos quirografrios.
        Como se v destes exemplos, por vezes a autonomia
patrimonial da sociedade comercial d margem  realizao de (p. 113)
fraudes. Para coibi-las, a doutrina criou, a partir de decises
jurisprudenciais, nos EUA, Inglaterra e Alemanha, prin-
cipalmente, a "teoria da desconsiderao da pessoa jurdica",
pela qual se autoriza o Poder Judicirio a ignorar a autonomia
patrimonial da pessoa jurdica, sempre que ela tiver sido
utilizada como expediente para a realizao de fraude.
Ignorando a autonomia patrimonial, ser possvel respon-
sabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o scio por
obrigao que, originariamente, cabia  sociedade.
        Pressuposto inafastvel da despersonalizao episdica
da pessoa jurdica, no entanto,  a ocorrncia da fraude por
meio da separao patrimonial. No  suficiente a simples
insolvncia do ente coletivo, hiptese em que, no tendo havido
fraude na utilizao da separao patrimonial, as regras de
limitao da responsabilidade dos scios tero ampla vigncia.
A desconsiderao  instrumento de coibio do mau uso da
pessoa jurdica que o pressupe, portanto. O credor da sociedade
que pretende a sua desconsiderao dever fazer prova da fraude
perpetrada, caso contrrio suportar o dano da insolvncia da
devedora.
        A desconsiderao da pessoa jurdica no atinge a vali-
dade do ato constitutivo, mas a sua eficcia episdica. Uma
sociedade que tenha a sua autonomia patrimonial descon-
siderada continua vlida, assim como vlidos so todos os
demais atos que praticou. A separao patrimonial em relao
aos seus scios  que no produzir nenhum efeito na deciso
judicial referente quele especfico ato objeto da fraude. Esta
, inclusive, a grande vantagem da desconsiderao em relao
a outros mecanismos de coibio da fraude, tais como a
anulao ou dissoluo da sociedade. Por apenas suspender a
eficcia do ato constitutivo, no episdio sobre o qual recai o
julgamento, sem invalid-lo, a teoria da desconsiderao
preserva a empresa, que no ser necessariamente atingida por
ato fraudulento de um de seus scios, resguardando-se, desta (p. 114)
forma, os demais interesses que gravitam ao seu redor, como o
dos empregados, dos demais scios, da comunidade etc.
        O pressuposto da desconsiderao,j se viu,  a ocorrncia
de fraude perpetrada com uso da autonomia patrimonial da
pessoa jurdica. Esta, que  a formulao mais corrente da teoria,
d, pois, relevo  presena de elemento subjetivo. Fbio Konder
Comparato props uma formulao diversa da teoria, em que
os pressupostos de sua aplicao so objetivos, como a confuso
patrimonial ou o desaparecimento do objeto social. Por esta
razo,  possvel chamar-se a primeira de concepo subjetivista
e esta ltima de concepo objetivista da teoria da
desconsiderao da pessoa jurdica.
        Na lei, a desconsiderao da personalidade jurdica 
mencionada nos arts. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
18 da Lei Antitruste (LIOE) e 4 da legislao protetora do
meio ambiente (Lei n. 9.605/98). (p. 115)

CAPTULO 10 - CONSTITUIO DAS SOCIEDADES CONTRATUAIS

1. NATUREZA DO ATO CONSTITUTIVO DA SOCIEDADE CONTRATUAL
        A sociedade comercial nasce do encontro de vontades de
seus scios. Este encontro, de acordo com o tipo societrio
que se pretende criar, ser concretizado em um contrato social
ou estatuto, em que se definiro as normas disciplinadoras da
vida societria.
        As sociedades em nome coletivo, de capital e indstria,
em comandita simples e por cotas de responsabilidade limi-
tada so constitudas por contrato social. Isto ter repercusses
no regime dissolutrio aplicvel a elas. As sociedades
contratuais dissolvem-se de acordo com o que prev, sobre a
matria, o Cdigo Comercial.
        O contrato social  uma espcie bastante peculiar de
contrato. As normas gerais de direito civil, pertinentes aos
contratos, no podem, pura e simplesmente, ser aplicadas 
disciplina do contrato social, em razo mesmo de suas parti-
cularidades. Das regras atinentes  formao, inexecuo ou
extino dos contratos em geral, nem tudo se aproveita no desate
de questes societrias. (p. 116)
        De qualquer forma, os autores costumam apontar o
contrato de sociedade como espcie do gnero "contrato
plurilateral", em que converge para um mesmo objetivo comum
a vontade dos contratantes. No caso, os scios celebram o
contrato social com vistas  explorao, em conjunto, de
determinada atividade comercial, unindo seus esforos e
cabedais para obteno de lucros que partiro entre si.

2. REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO SOCIAL
        Para a validade do contrato social, o direito elegeu de-
terminados requisitos. Sem a observncia destes, a sociedade
no se forma validamente, podendo ser decretada a sua anulao
ou declarada a sua nulidade. A invalidao no se confunde
com a dissoluo da sociedade (em sentido largo, ou seja,
compreendendo o processo de extino e no apenas o ato que
lhe d origem), embora tanto uma como outra importe no
desaparecimento, em definitivo, dos efeitos do ato que constitui
ou pretendeu constituir a sociedade.
        A invalidao e a dissoluo diferem em trs aspectos:
quanto aos sujeitos, aos motivos e aos efeitos. Quanto aos
sujeitos, a dissoluo pode decorrer da vontade dos particulares
(scios ou seus sucessores) ou de deciso judicial, ao passo
que a invalidao decorre, sempre e apenas, de ato do Poder
Judicirio. Quanto aos motivos, a invalidao do ato
constitutivo funda-se em uma desconformidade deste com o
ordenamento jurdico em vigor, na inobservncia de um
requisito de validade do contrato social, enquanto a dissoluo
se baseia em fatores outros, distintos da desconformidade
considerada, como a impontualidade no cumprimento de
obrigao lquida (dissoluo por falncia), a inviabilidade do
objeto social (CCom, art. 336, inc. 1), a dissidncia de scio
(Dec. n. 3.708/19, art. 15) etc. Finalmente, quanto aos efeitos, (p. 117)
a dissoluo opera irretroativamente e a invalidao, retroa-
tivamente. A irretroatividade da dissoluo e a retroatividade
da invalidao tm em vista, apenas, o principal efeito do ato
constitutivo, qual seja, a existncia da pessoa jurdica. Por isso
h hipteses em que a dissoluo gera efeitos retroativos (art.
52 da LF, por exemplo). Da mesma forma, tambm, os atos
jurdicos praticados pela sociedade comercial, no-relacionados
com a sua existncia propriamente dita, no sero invalidados
pela s invalidao do ato constitutivo. Outrossim, a invalidao
da sociedade, salvo no caso de no-incio das atividades, impor-
tar em exerccio irregular do comrcio, mesmo que o contrato
social tenha sido registrado.
        Para ser vlido, o contrato social deve obedecer a duas
ordens de requisitos. Em primeiro lugar, os requisitos de
validade de qualquer ato jurdico; em segundo, aqueles que o
direito reservou especialmente para o ato constitutivo de
sociedade comercial. Assim, tm-se:
        a) Requisitos genricos - a validade do contrato social
depende da observncia dos elementos que validam os atos
jurdicos em geral, elencados pelo art. 82 do CC, a saber: agente
capaz, objeto lcito e forma prevista ou no defesa em lei. No
que diz respeito ao primeiro deles,  importante ressaltar que a
capacidade exigida  a de direito comercial, que, conforme j
visto,  ligeiramente ampliada em relao  capacidade de
direito civil; quanto ao objeto, a validade do contrato social
depende da licitude da atividade comercial explorada, sendo
invlida, por exemplo, uma sociedade formada para a
explorao de jogo do bicho; e no tocante  forma, o contrato
social poder ser oral ou escrito, por instrumento particular ou
pblico, de acordo com regras a seguir estudadas.
        b) Requisitos especficos - alm do atendimento aos
requisitos dos atos jurdicos em geral, devem os contratos
sociais atender os requisitos que lhes so caractersticos, a saber:
todos os scios devem contribuir para a formao do capital (p. 118)
social, seja com bens, crditos ou dinheiro, em qualquer
tipo societrio, seja em servios no caso do scio de
indstria da sociedade de capital e indstria (CCom, art.
287); e todos os scios participaro dos resultados, positivos
ou negativos, da sociedade (CCom, art. 288).
        Uma sociedade comercial que dispense um dos scios da
contribuio para a formao de seu capital social no  vlida,
assim como aquela que exclua um ou alguns dos scios dos
lucros (sociedade chamada "leonina") ou das perdas sociais. 
nula a sociedade em que se pactuar, por hiptese, que um dos
scios ser indenizado pelos demais em caso de falncia, porque
isto equivaleria  excluso deste scio das perdas sociais.
        Acentue-se que a lei no veda a distribuio diferen-
ciada dos lucros entre os scios, nem a distribuio despro-
porcional  participao de cada um no capital social; a
vedao, com efeito, recai sobre a excluso de scio da dis-
tribuio dos lucros.
        Cabe fazer meno, ainda, aos pressupostos fticos da
existncia de qualquer sociedade comercial, que so dois: a
affectio societatis e a pluralidade de scios. O primeiro diz
respeito  disposio, que toda pessoa manifesta ao ingressar
em uma sociedade comercial, de lucrar ou suportar prejuzo
em decorrncia do negcio comum. Esta disposio, este nimo,
 pressuposto de fato da existncia da sociedade, posto que,
sem ela, no haver a prpria conjugao de esforos
indispensvel  criao e desenvolvimento do ente coletivo. O
segundo pressuposto decorre da inexistncia, no direito
brasileiro, da sociedade unipessoal - salvo duas excees: a
subsidiria integral e a unipessoalidade incidental temporria
de sociedade por aes. Como estas excees dizem respeito,
exclusivamente, s sociedades institucionais, pode-se afirmar
que sempre que uma sociedade contratual reduzir-se 
unipessoalidade (por morte de um dos dois scios, sucesso
inter vivos ou mortis causa, na cota social, de um ao outro nico (p. 119)
scio etc.), ela no poder continuar a existir e dever ser
dissolvida.
        Os pressupostos de existncia da sociedade comercial no
se confundem com os seus requisitos de validade. A falta dos
primeiros compromete a existncia do ente social; a dos ltimos,
a validade deste.

3. CLUSULAS CONTRATUAIS
        O contrato social dever prever as normas disciplinadoras
da vida social. Qualquer assunto que diga respeito aos scios e
a sociedade pode e deve - ser objeto de acordo de vontades
entre os membros da pessoa jurdica comerciante.  claro que
nem tudo poder ser previsto e exaustivamente regrado, mas,
desde que no contemple soluo ilegal, repudiada pelo direito,
o contrato social poder dispor sobre qualquer tema de interesse
para os scios.
        Algumas clusulas contratuais so, no entanto, necessrias
para a perfeita regularidade da sociedade comercial. A lei exige
do contrato social que atenda a determinadas condies para o
seu registro na Junta Comercial (LRE, art. 35, III). Um con-
trato social omisso quanto a clusula dessa natureza no pode
ser registrado e, portanto, a sociedade comercial contratada ser
irregular, sofrendo as conseqncias dessa situao. J h outro
grupo de clusulas contratuais que no so indispensveis ao
registro do contrato social. A sua inexistncia no impede o
registro da sociedade comercial.  claro que tais clusulas, a
despeito de sua facultatividade, vinculam os scios e em
certas vezes os sucessores dos scios ao avenado.
        Assim, fala-se em duas espcies de clusulas: de um lado,
as essenciais, condio de registro do contrato e conseqente
regularidade da sociedade comercial, e, de outro lado, as
acidentais. (p. 120)
        So clusulas essenciais do contrato social exigidas pelo
art. 53, III, do Decreto n. 1 .800/96:
        a) Tipo societrio - o contrato social dever conter
clusula que especifique o tipo de sociedade que est sen-
do contratada. Deve-se lembrar que a relao de tipos
apresentada pelo direito  exaustiva, sendo vedado aos
scios criar uma sociedade no-enquadrvel em um dos
sete tipos da lei.
        b) Objeto social - a atividade explorada economica-
mente pela sociedade dever ser declarada no contrato social
de forma precisa e detalhada.
        c) Capital social - o contrato social dever especificar
o capital social da sociedade, bem como o modo e prazo de
sua integralizao e as cotas pertencentes a cada um dos
scios.
        d) Responsabilidade dos scios - o contrato social
dever esclarecer a responsabilidade dos scios. Trata-se,
apenas, de reproduo, no instrumento, da responsabilidade
que j vem preestabelecida em texto legal, para fins de melhor
conhecimento desta por parte dos terceiros que contratam com
a sociedade.
        e) Qualificao dos scios - o contrato dever conter o
nome e qualificao dos scios, compreendendo esta ltima a
nacionalidade, estado civil, domiclio e residncia, nmero de
documento oficial de identidade e CPF.
        f) Nomeao do administrador (gerente) - cabe ao
contrato social estabelecer a representao legal da sociedade,
nomeando, dentre os scios, o seu gerente ou gerentes. As
sociedades contratuais no podem ser representadas por pessoa
estranha ao quadro associativo.
        g) Nome empresarial - o contrato social dever conter
o nome empresarial sob o qual girar a sociedade. (p. 121)
        h) Sede eforo - dever esclarecer o contrato social qual
 o municpio da sede da sociedade, o local onde, ordi-
nariamente, pode ser encontrado o seu representante legal, bem
como o foro de eleio para apreciao das pendncias entre
os scios alm do endereo completo das filiais declaradas.
        i) Prazo de durao - a sociedade pode ser contratada
por prazo determinado ou indeterminado, de acordo, exclu-
sivamente, com a manifestao de vontade dos scios. Se estes,
por outro lado, decidirem adotar um exerccio social
no-coincidente com o ano civil, devero prever clusula
contratual que especifique o trmino deste.
        Trata-se de clusulas indispensveis  regularidade de
qualquer sociedade contratual.
        Alm das clusulas essenciais, o contrato social deve
atender a mais uma formlidade, para fins de obteno do
registro na Junta Comercial. Trata-se do visto de um advogado,
exigido atualmente pelo art. 1,  2, do EOAB, para a validade
de todos os atos e contratos constitutivos de pessoas jurdicas.
O art. 67 da LRE pretendeu eliminar essa exigncia, revogando
o art. 71,  4, da Lei n. 4.215/63, o antigo Estatuto da OAB.
Ocorre que, a data da sano da LRE, a exigncia do visto j se
fundava em dispositivo do Estatuto atual, em pleno vigor. Por
essa razo, permanece a formalidade do visto do advogado
como condio do registro do contrato social (Dec. n. 1.800/
96, art. 36).
        Como exemplo de clusula contratual acidental, que visa
a melhor disciplinar a vida da sociedade, mas cuja ausncia
no importa em irregularidade desta, tm-se a clusula arbitral
- disciplina o modo de escolha de rbitro para deciso das
pendncias entre os scios , a clusula sobre o reembolso -
fixa prazos e procedimentos para pagamento ao scio dissidente
de alterao contratual - e a clusula reguladora dos efeitos
da morte de scio, entre outras. (p. 122)

4. FORMA DO CONTRATO SOCIAL
        O contrato social pode ser escrito ou oral. Pelos arts. 304
e 305 do CCom,  possvel a prova da existncia da sociedade
por documentos diferentes do contrato social, testemunhas etc.,
donde conclurem os autores a possibilidade de sociedade
contratada oralmente. Claro est que uma sociedade contratada
desta forma ser, inevitavelmente, irregular, posto que o registro
de seu ato constitutivo  impossvel.
        Atente-se que a prova da existncia de uma sociedade
contratada oralmente s pode beneficiar no-socios. Quer di-
zer, nas aes entre os scios, ou destes contra terceiros, funda-
das na existncia da sociedade, a exibio do contrato escrito
- mesmo que no registrado -  exigncia legal (CCom,
art. 303).
        O contrato social poder ser, tambm,  vontade dos
scios, feito por instrumento pblico, lavrado por tabelio, ou
instrumento particular. H, entretanto, uma hiptese em que a
adoo do instrumento pblico  da essncia do ato. Trata-se
de contrato de sociedade de que faa parte scio que no saiba
ou no possa assinar. Neste caso, o instrumento pblico s ser
dispensvel se este scio, que no sabe ou no pode assinar,
outorgar, por instrumento pblico, procurao com poderes
especiais a um mandatrio. Este, ento, firmar o contrato social
feito em instrumento particular, em nome daquele scio.
        A incorporao de bens imveis, com valor superior ao
mencionado no art. 134, II, do CC, ao capital social da so-
ciedade em constituio no exige escritura pblica, desde que
o contrato social discrimine o bem e colha, se for o caso, a
outorga uxria (LRE, art. 35, VII).
        A forma das alteraes contratuais no est vinculada 
adotada pelo ato constitutivo (LRE, art. 53). Feito este por
escritura pblica, poder ser alterado por instrumento particular
e vice-versa. (p. 123)

5. ALTERAO DO CONTRATO SOCIAL
        O ato constitutivo da sociedade comercial pode ser objeto
de alterao, de acordo com a vontade dos scios ou por deciso
judicial. Se acaso as regras de convivncia adotadas quando da
constituio da sociedade no so mais satisfatrias, desde que
se observem os requisitos de validade, os pressupostos de
existncia e as clusulas essenciais, podero os scios
livremente alterar as disposies contratuais.
        A regra  a de que as deliberaes sociais, inclusive as
que importam em alterao contratual, so tomadas por maioria
de votos. Salvo em hipteses excepcionais, que se examinaro
em seguida, a vontade majoritria dos scios  eficaz para
decidir os destinos da sociedade.
        Esta regra est prevista nos arts. 331 e 486 do CCom,
pelos quais  possvel perceber que a maioria societria 
definida no em funo da quantidade de scios, mas da
participao de cada um deles no capital social. O voto de cada
scio tem o peso proporcional  cota social correspondente.
Um nico scio, ento, pode representar a maioria societria,
desde que a sua cota social represente mais da metade do capital
social.
        Em caso de empate, dever observar-se o disposto no
contrato social; se omisso este, os scios devero socorrer-se
da deciso de um rbitro; no chegando a acordo acerca de um
nome para a arbitragem, a soluo legal  o sorteio (CCom,
art. 486, in fine). O art. 129,  2, da LSA, que prev a
possibilidade de se recorrer ao Poder Judicirio para que este
desempate a questo no interesse da companhia, no tem
aplicao em relao s sociedades contratuais.
        As alteraes contratuais que exigem a unanimidade da
vontade societria so as seguintes:
        a) alterao do objeto social, prevista no prprio art. 331
do CCom; (p. 124)
        b) cesso de cotas sociais, quando se tratar de sociedade
de pessoas, nos termos do art. 334 do CCom;
        c) transformao da sociedade, consoante o disposto no
art. 221 da LSA, salvo previso contratual que a permita por
voto majoritrio, assegurado, neste caso, ao scio divergente que
no renunciou ao direito de retirada o exerccio desse direito;
        d) prorrogao do prazo de durao da sociedade con-
tratada por tempo determinado, uma vez que a vontade do scio
majoritrio no substitui a do scio que no deseja continuar
contratando a sociedade; e
        e) dissoluo extrajudicial, que no pode operar-se contra
a vontade de um contratante (a Junta registra o distrato apenas
com a assinatura da maioria, mas o scio que quiser manter a
empresa ativa consegue, em juzo, obstar a dissoluo).
        Tambm  possvel o prprio contrato social contemplar
clusula pela qual determinados temas - mudana da sede da
empresa, do nome comercial, dos prazos de reembolso por
retirada etc. - somente podero ter a respectiva disciplina
contratual modificada por vontade unnime dos scios. Nesta
hiptese, a exigncia de unanimidade somente poder ser
revogada tambm por unanimidade. Da mesma forma,  jurdico
determinar-se um quorum de deliberao superior  maioria,
mas diferente da unanimidade, para a alterao de clusulas
determinadas do contrato social, salvo aquelas que, por lei,
dependam de unanimidade para sofrerem modificao. Esta
exigncia contratual de quorum diferenciado somente poder
ser revogada por deliberao de scios que o alcance, como
forma de se garantir plena eficcia  autonomia da vontade.
        Anote-se que a lei, ao contrrio do que seria o mais
desejvel, no guardou correspondncia entre as hipteses em
que se exige a unanimidade da vontade dos scios para eficcia
da alterao contratual e as hipteses em que o registro da
alterao pode ser feito com a assinatura apenas do scio ou (p. 125)
scios representantes da maioria social. Com efeito, so coisas
distintas e discernveis a deliberao da alterao contratual e
o registro do respectivo instrumento. Assim, o direito, por vezes,
dispensa a assinatura de todos os scios no instrumento de
alterao que s poderia ter sido deliberada pela unanimidade
e, tambm, exige, s vezes, a assinatura de todos os scios no
instrumento de alterao contratual para cuja deliberao 
suficiente a maioria. Uma exigncia no interfere na outra.
        Para que a alterao contratual seja registrada, inde-
pendentemente do quorum exigido por lei para a sua delibe-
rao,  necessria apenas a assinatura no instrumento
respectivo de scio ou scios titulares da maioria do capital
social. A assinatura de todos os scios da sociedade contratual
somente  exigvel se o prprio contrato contiver clusula
restritiva de alterao por simples maioria (LRE, art. 35, VI).
        Exemplificativamente, desejando um scio de sociedade
contratual alterar o seu objeto social, para fins de diversifi-
cao dos negcios explorados, dever convencer todos os
demais scios da necessidade ou oportunidade da alterao,
posto tratar-se de tema que exige a unanimidade (CCom, art.
331). Mas o instrumento de alterao contratual, que muda o
objeto da sociedade, poder ser arquivado na Junta Comercial,
com a assinatura apenas do scio ou scios majoritrios, se
no houver clusula proibitiva nesse sentido. (p. 126)

CAPTULO 11 - SCIO DA SOCIEDADE CONTRATUAL

1. REGIME JURDICO DO SCIO DA SOCIEDADE CONTRATUAL
        A natureza da situao jurdica do scio  sui generis,
quer dizer, insuscetvel de rigorosa sujeio a um regime
jurdico prprio ou aproximado de alguma outra figura jur-
dica, com vistas  definio de parmetros que auxiliassem a
soluo das pendncias relativas aos seus direitos e deveres
perante a sociedade. Neste sentido, no se revela correto
entend-lo seja como um proprietrio da sociedade comercial
- esta, sendo pessoa jurdica,  inaproprivel                ou como seu
credor        embora tenha direito a participar dos lucros sociais,
em caso de falncia, o scio no poder concorrer  massa,
obviamente, se no dispuser de outro ttulo. Desta forma, o
scio submete-se a um regime jurdico que lhe  prprio,
composto por um conjunto de obrigaes e direitos que a lei e,
por vezes, o contrato social lhe reservam.
        Na provncia das obrigaes, h que se mencionar duas
de ndole legal: participar da formao do capital social
conforme o disposto no art. 287 do CCom, e das perdas sociais
at o limite da correspondente responsabilidade subsidiria, de
acordo com o tipo societrio e demais circunstncias
juridicamente relevantes. (p. 127)
        O scio que no cumpre com a sua obrigao de con-
tribuir para a formao do capital social  denominado
"remisso". Ao assinar o contrato social, o scio pode com-
prometer-se a integralizar a prazo a cota subscrita, fixando-se,
no contrato, os vencimentos correspondentes. O atraso no
cumprimento desta obrigao, ou seja, a no-integralizao do
prometido dentro dos prazos contratualmente fixados, importa
em mora do scio inadimplente. Pagar, ento, juros legais
sobre o devido, quando se tratar de contribuio pecuniria, e
dever indenizar a sociedade dos danos emergentes da mora,
caso tenha-se comprometido com integralizao em bens ou
crditos. Permanecendo inadimplente, os demais scios podero
optar entre cobrar judicialmente o remisso ou exclu-lo da
sociedade. A ao para a cobrana do principal a integralizar,
acrescido de juros, adotar a forma executiva e o ttulo ser o
prprio contrato social. J para a apurao da indenizao
devida na hiptese de integralizao em bens ou crditos ser
necessria ao de conhecimento.
        Os demais scios, no entanto, podem optar pela exclu-
so do scio remisso, com diminuio do capital social, e
restituio a ele das entradas j feitas.  tambm lcito aos
demais scios descontarem, destas entradas, quando de sua
restituio, o crdito da sociedade por juros de mora ou por
indenizao pelo dano emergente da mora, alm de outras
prestaes contratualmente previstas - por exemplo: correo
monetria. Finalmente, se no desejarem que a sociedade sofra
qualquer efeito em seu crdito, por fora da diminuio do
capital social decorrente da excluso do scio remisso, podero
os demais scios atribuir a si ou a terceiro estranho do quadro
associativo ou mesmo  prpria sociedade, as cotas tomadas
do scio inadimplente. Esta sistemtica encontra seu
fundamento legal no art. 289 do CCom e no art. 7 do Decreto
n. 3.708/19, e se aplica a qualquer tipo de sociedade contratual.
        No campo dos direitos, podem ser citados os seguintes: (p. 128)
        a) Participao nos resultados sociais - os lucros ge-
rados pela sociedade, em funo do que for deliberado pela
maioria societria, observadas eventuais disposies contra-
tuais pertinentes, tero uma das seguintes destinaes:
capitalizao, constituio de reserva ou distribuio entre os
scios. Nesta ltima hiptese, cada scio ser credor de parte
proporcional  sua participao no capital social, salvo previso
contratual diversa (que no poder, no entanto, excluir qualquer
dos scios dos lucros, conforme j estudado). No trmino dos
negcios sociais, dissolvendo-se a sociedade, ter o scio o
direito de participar do acervo social, na proporo, ainda, de
sua cota, se outra soluo no houver no contrato social. Outro
pressuposto para o exerccio do direito de participao nos
resultados sociais  a inexistncia de dbito previdencirio da
sociedade, isto porque a sociedade comercial devedora do INSS
est legalmente proibida de distribuir lucros (Lei n. 8.212/91,
art. 52).
        b) Administrao da sociedade - o scio da sociedade
contratual tem o direito de intervir na administrao da
sociedade, participando da escolha do seu gerente, da definio
da estratgia geral dos negcios etc.  claro que a vontade da
minoria societria no prevalecer em confronto com a da
maioria, mas  assegurado a todos os scios o direito de
participao nas deliberaes sociais.
        c) Fiscalizao da gerncia - o scio tem o direito de
fiscalizar o andamento dos negcios sociais, especificando a
lei duas formas de exerccio deste direito: exame, a qualquer
tempo ou nas pocas contratualmente estipuladas, dos livros,
documentos e do estado de caixa da sociedade (CCom, art.
290); e prestao de contas aos scios por parte dos gerentes
(art. 293), na forma prevista contratualmente ou no trmino do
exerccio da gerncia em caso de omisso do contrato social.
        d) Direito de retirada - o scio pode, em determinadas
condies, retirar-se da sociedade, dissolvendo-a parcialmente. (p. 129)
Ter, ento, direito de receber, do patrimnio lquido da
sociedade, a parte equivalente  sua cota do capital social.
        Em sendo uma sociedade por cotas de responsabilidade
limitada, o direito de retirada surge quando houver alterao
contratual da qual divirja o scio (Dec. n. 3.708/19, art. 15);
nas demais sociedades contratuais, o direito de retirada est
condicionado, apenas,  natureza indeterminada do prazo de
durao (CCom, art. 335, inc. 5).
        No tocante  propriedade dos lucros gerados pela so-
ciedade comercial, h quem defenda a tese de que eles per-
tencem  pessoa jurdica sempre, sendo as distribuies
peridicas meras antecipaes daquilo que os scios teriam
direito ao trmino dos negcios sociais. Os dividendos, assim,
seriam mera amortizao de investimento. Esta no , no
entanto, a melhor forma de se entender o assunto. Se os lucros
sociais pertencessem sempre  sociedade, falindo esta, os scios
responderiam, perante os credores da pessoa jurdica, tambm
pelo que teriam recebido, at a falncia, a ttulo de participao
nos lucros sociais, o que, decididamente, no acontece. Os
lucros sociais pertencem  sociedade at o exato momento em
que a maioria societria, deliberando acerca da sua destinao,
opta por distribu-los, total ou parcialmente, entre os scios. A
partir desta deliberao, os scios so credores da sociedade
pelos dividendos correspondentes e podero cobr-los,
inclusive judicialmente, salvo em caso de falncia da sociedade.
Os lucros sociais destinados  capitalizao ou  constituio
de reservas continuaro a pertencer  sociedade.
        A retirada dos scios, a ttulo de participao nos lucros
sociais, no se confunde com outras remuneraes a que o scio
pode ter direito. Assim, o contrato social poder destinar um
pro labore aos scios que, alm da integralizao da Varte por
ele subscrita do capital social, dedicam trabalho para o
desenvolvimento da empresa, seja como gerente ou no (p. 130)
desempenho de qualquer outra funo. Enquanto o lucro
remunera o capital investido, e , por isto, devido mesmo para
o scio que sequer comparece  sede da empresa, o pro labore
remunera o trabalho despendido pelo scio. Esta remunerao,
bem como a definio do scio ou scios que tero direito a
ela, deve constar do contrato social e observar o disposto na
legislao tributria.

2. EXCLUSO DE SCIO
        O scio da sociedade contratual - a regra no se aplica
aos de sociedade institucional pode ser excludo dela quando
ocorrer algumas das hipteses estabelecidas em lei, a saber:
        a) Mora na integralizao - quando o scio deixa de
cumprir, nos prazos, com a sua obrigao de integralizar a cota
por ele subscrita, os demais scios podero, conforme j
estudado, optar pela excluso do scio do quadro associativo
(CCom, art. 289).
        b) Justa causa - entendida esta como a ocorrncia de
uma das causas elencadas nos incs. 2 e 3 do art. 336 do CCom,
a saber: inabilidade, incapacidade civil ou moral, abuso,
prevaricao, violao ou falta de cumprimento das obrigaes
sociais e, tambm, fuga.
        Alm destas hipteses pertinentes a qualquer tipo de
sociedade contratual, no se deve esquecer a hiptese do art.
317 do CCom, que se aplica apenas  sociedade de capital e
indstria, cabendo a excluso do scio de indstria que se
emprega em operaes estranhas  sociedade, salvo autorizao
contratual.
        Para a excluso de um dos scios,  necessria a ocor-
rncia de alguma destas causas. A excluso no , ao contrrio
do que se costuma lecionar, assunto de deliberao da (p. 131)
sociedade. No  a sociedade que expulsa o seu scio. So os
demais scios,  vista da ocorrncia de fato que a lei define
como ensejador da expulso, que o decidem. A efetiva
ocorrncia de fato dessa natureza  condio inafastvel da
excluso. Se inexistiu a causa legalmente prevista, no ser
possvel a excluso por mera disposio de vontade dos scios.
Esta, a rigor, no  a causa da excluso; aos scios compete,
apenas, decidir se a causa da lei estaria ou no presente em
hipteses concretas.
        Outro aspecto de alguma impreciso doutrinria diz
respeito  necessidade de vontade majoritria para deliberao
da ocorrncia de causa de excluso. Para certos autores e certa
jurisprudncia,  a excluso uma medida posta  disposio da
maioria societria. Nada mais equivocado, porm, posto que o
scio majoritrio tambm pode ser inadimplente, ou inabilitado,
OU fugir etc., cabendo, nestes casos,  minoria societria decidir
pela excluso daquele.
        Se a excluso  de scio minoritrio, pode-se operar por
simples alterao contratual levada a registro na Junta Co-
mercial, devendo o scio excludo socorrer-se do Poder
Judicirio para provar eventual inocorrncia de causa de
excluso. A excluso do scio minoritrio por simples alterao
contratual somente  possvel se o contrato de sociedade
permitir, sem restries, a sua alterao por instrumento
assinado apenas pelo scio ou scios majoritrios (LRE, art.
35, VI). Caso haja restrio  alterao pela maioria, inserida
no contrato social, a expulso do scio minoritrio dever
necessariamente ser feita por via judicial.
        J se a hiptese  a de excluso de scio majoritrio,
devero os demais scios postul-la perante o Poder Judicirio,
cabendo-lhes o nus da prova da causa de excluso. A excluso
por inabilidade de scio, ou incapacidade civil ou moral deste,
tambm s ser possvel por determinao judicial,  vista da (p. 132)
exigncia legal contida no fim do inc. 2 do art. 336 do CCom.
Justifica-se esta disciplina, em virtude da fluidez dos conceitos
de "inabilidade" e "incapacidade moral", bem como da situao
peculiar em que se encontra o interdito.
        Para a excluso extrajudicial, finalmente,  indispensvel,
ainda, a vontade unnime de todos os scios da sociedade, 
exceo - bvia - do excludo. O instrumento de excluso
poder ser assinado pela simples maioria societria, mas a
deliberao h de ter sido tomada por unanimidade. Se um dos
scios no concordar com a ocorrncia da causa de excluso,
esta dever processar-se judicialmente a pedido dos scios
interessados, contra o excludo.
        Expulso da sociedade, o scio ter direito ao valor
patrimonial de sua participao societria, dissolvendo-se,
parcialmente, a sociedade, com diminuio do capital social.
Se os scios o desejarem, evidentemente, podero evitar a
diminuio do capital social, subscrevendo novas cotas deste. (p. 133)

CAPTULO 12 - SOCIEDADES DO CDIGO COMERCIAL

1. GENERALIDADES
        O Cdigo Comercial disciplina quatro tipos de sociedades
comerciais: em nome coletivo, de capital e indstria, em
comandita simples e em conta de participao. Desta ltima se
cuidar em tpico prprio,  vista de suas excepcionais
peculiaridades, no quadro do direito societrio.
        Acerca das trs outras,  possvel estabelecer-se um certo
conjunto de normas gerais, que englobe aspectos comuns aos
referidos tipos societrios, a saber:
        a) so todas sociedades "de pessoas", aplicando-se, em
decorrncia, o disposto no art. 334 do CCom, pelo qual a cesso
da cota social est condicionada  concordncia dos demais
scios. Por outro lado, as suas cotas sociais so impenhorveis
por obrigao individual de scio, e os scios sobreviventes
podem provocar a dissoluo parcial da sociedade em caso de
no concordarem com o ingresso, nela, dos sucessores de scio
morto;
        b) todas adotam firma na composio do respectivo nome
empresarial, o que significa que este tambm ser a assinatura
apropriada para a prtica de ato jurdico por parte da sociedade;
        c) somente o nome civil de scio de responsabilidade
ilimitada poder fazer parte da firma. Scio com respon- (p. 134)
sabilidade no-ilimitada, cujo nome civil haja sido aproveitado
na composio do nome empresarial da sociedade, responder
ilimitadamente pelas obrigaes sociais;
        d) somente o scio com responsabilidade ilimitada pode
exercer a gerncia da sociedade. A inobservncia desta vedao
importa na responsabilidade ilimitada do scio que exercer a
sua representao legal.
        Tendo-se, assim, presentes estas regras comuns aos trs
tipos de sociedades contratuais personalizadas do Cdigo
Comercial, podem ser examinados os aspectos peculiares de
cada tipo.

2. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO
         o tipo societrio em que todos os scios respondem
ilimitadamente pelas obrigaes sociais. Qualquer um deles,
portanto, pode exercer a gerncia e ter o seu nome civil
aproveitado na composio do nome empresarial. Encontra-se
este tipo societrio disciplinado nos arts. 315 e 316 do CCom.

3. SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES
         o tipo societrio em que um ou alguns dos scios,
denominados "comanditados", tm responsabilidade ilimitada
pelas obrigaes sociais, e outros, os scios "comanditrios",
respondem limitadamente por essas obrigaes. Somente os
scios comanditados podem exercer a gerncia, e o nome
empresarial da sociedade s poder valer-se de seus nomes
civis, portanto. Disciplinam a sociedade em comandita simples
os arts. 311 a 314 do CCom.
        Os scios comanditrios esto sujeitos  restrio espe-
cfica que lhes reserva o art. 314, a saber: no podero ser (p. 135)
empregados ou procuradores da sociedade, para se evitar a
possibilidade de, agindo em nome dela, serem tomados por
gerente e scio de responsabilidade ilimitada. Podero, contudo,
afirma a lei, participar das deliberaes sociais e fiscalizar os
negcios sociais. Tal afirmativa no passa de mero
esclarecimento, visto que se trata de direitos reconhecidos a
todos os scios de sociedade contratual.

4. SOCIEDADE DE CAPITAL E INDSTRIA
        A sociedade de capital e indstria resulta da convergncia
de vontade de scios de duas categorias: o scio capitalista,
que contribui para a formao do capital social com recursos
materiais (dinheiro, bens ou crdito) e responde ilimitadamente
pelas obrigaes da sociedade; e o scio de indstria, que
contribui para a formao da sociedade com trabalho e no
tem responsabilidade, sequer subsidiria, pelas obrigaes
desta. Assim, somente o scio capitalista  que pode gerir a
sociedade, bem como ter o seu nome civil utilizado na
composio da firma social. Sua disciplina legal encontra-se
nos arts. 317 a 324 do CCom e trata-se de tipo societrio no
previsto no Projeto de Cdigo Civil que tramita pelo Senado
Federal.
        O ato constitutivo da sociedade de capital e indstria
deve contemplar as seguintes clusulas especficas: de um
lado, a discriminao dos servios com que o scio de inds-
tria contribuir para a sociedade, delimitando-os o quanto
possvel para exata mensurao de suas obrigaes; de outro
lado, a definio da parcela dos lucros a que ter direito o
mesmo scio de indstria, sendo-lhe devida cota igual  do
scio capitalista de menor entrada, em caso de omisso.
        Alm das j estudadas - no pode exercer a gerncia,
nem compor com seu nome civil a firma - o scio de inds-
tria est, ainda, sujeito a duas especficas restries: no pode (p. 136)
contribuir com recursos materiais para o capital social, sob pena
de responder ilimitadamente pelas obrigaes da sociedade
(CCom, art. 321); e no pode empregar-se em negcio estranho
a sociedade, com o mesmo trabalho que se havia comprometido
a dedicar-lhe, salvo permisso contratual, sob pena das graves
conseqncias da lei (perda, em favor da sociedade, do que
houver recebido em remunerao ao trabalho indevido e
expulso, nos termos do art. 317 do CCom).

5. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO
        A sociedade em conta de participao, disciplinada pelos
arts. 325 a 328 do CCom, possui caractersticas excep-
cionalmente prprias, no cenrio das sociedades comerciais do
direito brasileiro, seja por sua despersonalizao, seja por seu
carter de sociedade secreta.
        Quando duas ou mais pessoas se associam para um
empreendimento comum, podero faz-lo na forma de socie-
dade em conta de participao, ficando um ou mais scios em
posio ostensiva e outro ou outros em posio oculta. Por no
ter personalidade jurdica, a sociedade em conta de participao
no assume em seu nome nenhuma obrigao.
         o scio ou scios ostensivos - estes em conjunto ou
separadamente que assumem, como obrigao pessoal, as
obrigaes da sociedade. E assim sendo, em se tratando de
responsabilidade pessoal, no h que se falar de subsidiarie-
dade ou limitao. Os scios ostensivos, desta forma, res-
pondem ilimitadamente pelas obrigaes que, em nome pr-
prio, assumirem para o desenvolvimento do empreendimento
comum. J os scios ocultos no respondem seno perante os
ostensivos e na forma do que houver sido pactuado, ou seja,
limitada ou ilimitadamente, de acordo com o previsto no
contrato firmado entre eles. Os scios ocultos no mantm
qualquer relao jurdica com os credores por obrigaes (p. 137)
decorrentes do empreendimento comum. Estes credores de-
vem demandar o scio ou scios ostensivos, os quais, em
regresso, e nas condies do contrato, podero voltar-se con-
tra os ocultos.
        A sociedade em conta de participao , alm de des-
personalizada, tambm secreta, ou seja, o registro do contrato
entre os scios, que deu incio  conjugao de esforos no
desenvolvimento de empresa comum, no pode ser registrado
no Registro do Comrcio. Se os credores do scio ostensivo
tm conhecimento da existncia da sociedade em conta de
participao, no haver quebra do seu carter secreto, posto
que este reside no no desconhecimento que o comrcio tenha
da associao, mas, sim, na proibio do registro na Junta
Comercial. Nada impede, por conseguinte, o registro do ato
constitutivo da sociedade em conta de participao no Registro
de Ttulos e Documentos, para melhor resguardo dos interesses
dos contratantes.
        Sendo uma sociedade despersonalizada e secreta, no
adotar nenhum nome empresarial.
        Os bens empregados no desenvolvimento da empresa
comum, sobre os quais todos os scios tm direito em caso de
cessao daquela, integram, no obstante, o patrimnio do scio
ostensivo. As suas obrigaes pessoais, no-relacionadas com
o desenvolvimento do empreendimento comum somente
podero ser satisfeitas com execuo desta parte de seu
patrimnio se o respectivo credor ignorava a existncia da
sociedade, conforme estipulam os arts. 327 e 328 do CCom.
        Este tipo societrio, at recentemente, permitia aos
empresrios a explorao em sociedade de determinada
atividade, com uma situao menos onerosa, sob o ponto de
vista do direito tributrio, em relao aos demais tipos. Isto
porque sua renda no sofria tributao por fora da
despersonalizao que a caracteriza. Em 1986, contudo, por (p. 138)
legislao especfica, o direito tributrio passou a equipar-la
aos demais tipos societrios, no que diz respeito ao imposto de
renda. A sua natureza despersonalizada, contudo, permanece
ntegra, para os efeitos de direito comercial, vale dizer, para a
disciplina das relaes jurdicas entre os scios e seus credores
cveis.
        Tais, de qualquer forma, so as peculiaridades deste tipo
societrio, que seria prefervel entend-lo, mais, como uma
espcie de contrato de investimento, que o legislador resolveu
denominar por "sociedade", do que, propriamente, como uma
espcie de sociedade comercial. (p. 139)

CAPTULO 13 - SOCIEDADES POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

1. INTRODUO
        A sociedade por cotas de responsabilidade limitada
que se costuma abreviar por "sociedade de responsabilidade
limitada", "sociedade por cotas" ou "sociedade limitada"
foi introduzida no direito brasileiro pelo Decreto n. 3.708, de
1919. Trata-se de um diploma relativamente sucinto, que se
reporta a outros textos legislativos. Assim, alguns temas de
interesse da sociedade limitada sero encontrados no Cdigo
Comercial ou na Lei das Sociedades Annimas.
        Mais especificamente, quando se tratar de constituio
ou dissoluo, a disciplina legal vigente em relao  socie-
dade limitada  a prevista no Cdigo Comercial, por fora do
disposto no art. 2 do Decreto n. 3.708/19, que expressamente
se reporta aos arts. 300 e 302 do CCom. Nos demais assuntos,
sendo omisso o Decreto n. 3.708/19, observar-se- o que
dispuser o contrato social e, em sendo omisso tambm este,
aplicar-se- a legislao do anonimato (presentemente, a Lei
n. 6.404/76), por fora do preceituado no art. 18 do Decreto n.
3.708, de 1919.
        Observe-se bem que o dispositivo mencionado no elege
a Lei das Sociedades Annimas como supletiva da disciplina (p. 140)
legal da sociedade limitada, mas do seu contrato social. Assim,
os scios podero pactuar clusula divergente de disposio
contida na Lei n. 6.404/76, uma vez que esta somente ter
vigncia em relao s sociedades limitadas na hiptese de
omisso do ato constitutivo. A soluo seria diferente,
evidentemente, se acaso o legislador houvesse tomado a
legislao do anonimato como diploma supletivo do Decreto
n.        3.708/19.
        A definio deste tipo societrio deve considerar a
natureza da responsabilidade dos scios pelas obrigaes
sociais. Limitada, obviamente, no  a responsabilidade da
sociedade pelas obrigaes que assumir. Por estas responder,
sempre ilimitadamente, a sociedade comercial, posto cuidar-se
de obrigaes pessoais dela. Limitada  a responsabilidade
subsidiria dos scios pelas obrigaes sociais. Nas sociedades
limitadas, os scios respondem apenas pelo que falta para a
integralizao do capital social. Este  o limite da
responsabilidade subsidiria dos scios neste tipo societrio.
        Os scios no respondem, perante os credores da socie-
dade limitada falida, somente pelo que faltar para a
integralizao da respectiva cota social. Eles respondem,
tambm, pelo que falta para a integralizao da cota social dos
demais scios. H solidariedade entre os scios, perante os
credores da sociedade limitada, quanto  integralizao de todo
o capital social.
        Uma vez, porm, integralizado todo o capital social da
sociedade limitada, nenhum deles poder ser atingido, em seu
patrimnio particular para satisfao de credor da sociedade.
Isto  o que decorre dos arts. 2 e 9 do Decreto n. 3.708/19.
        O contrato social da sociedade limitada deve prever
clusula especfica, que limite  importncia do capital social
a responsabilidade dos scios. Tal clusula  condio para a
limitao da responsabilidade, posto que, inexistindo no (p. 141)
contrato social disposio com este contedo, os scios
respondero ilimitadamente pelas obrigaes sociais.
        Na sociedade limitada, no poder haver scio de in-
dstria, vale dizer, scio que contribua para a empresa
simplesmente com trabalho. Todos os scios contribuiro,
necessariamente, com dinheiro, bens ou crditos, segundo o
previsto no art. 4 do Decreto n. 3.708/19.
        A sociedade limitada poder adotar firma ou denomi-
nao, de acordo com a vontade de quem a contratar. Se optar
por firma, esta poder valer-se do nome civil de um, alguns ou
de todos os scios, utilizando-se da partcula apropriada ("&
Cia.") nas duas primeiras hipteses. Adotando firma ou
denominao, ser indispensvel a utilizao da expresso
"limitada", por extenso ou abreviadamente ("Ltda."), sob pena
de responderem os scios-gerentes, e todos que fizerem uso da
firma incompleta, pelas obrigaes correspondentes, de forma
ilimitada. A meno ao ramo de comrcio a que se dedica a
sociedade  facultativa, inclusive quando se tratar de
denominao (Dec. n. 3.708/19, art. 3).

2. NATUREZA DA SOCIEDADE LIMITADA
        Um dos mais ricos temas do direito societrio diz res-
peito  natureza capitalstica ou personalstica da sociedade
limitada. Como j mencionado anteriormente, este tipo de
sociedade no , em abstrato, nem "de pessoas", nem "de
capital", como acontece com os demais tipos. Cada sociedade
limitada em concreto  que ser "de pessoas" ou "de capital".
Depender do previsto em contrato social o enquadramento
em uma ou outra categoria.
        Como j se salientou, a sociedade comercial ser "de
pessoas" ou "de capital" se a alienao da participao societria
(cota ou ao) depender ou no, respectivamente, da anuncia (p. 142)
dos demais scios. Numa sociedade "de pessoas", o scio
somente poder ceder suas cotas sociais a terceiro, estranho ao
quadro associativo, se os demais scios, unanimemente,
concordarem com o ingresso deste adquirente na sociedade,
tendo vigncia, assim, o art. 334 do CCom. J numa sociedade
"de capital", o scio poder ceder suas cotas a quem se propuser
a adquiri-las, sem que se faa necessria a anuncia dos demais
scios. Em decorrncia deste regime da cesso de cotas, da
existncia, nas sociedades "de pessoas", do direito de veto ao
ingresso de terceiro no quadro associativo,  que as cotas
sociais de ditas sociedades so impenhorveis por dvidas
particulares de scio. Tambm por esta razo  que, falecendo
um dos scios, os demais podero promover a dissoluo
parcial se um deles no concordar com o ingresso dos
sucessores (herdeiros ou legatrios) do falecido.
        Como se v, a discusso acerca da natureza da sociedade
limitada no  meramente cerebrina. Da posio que se adote,
no tema, decorrero conseqncias prticas inegveis em trs
oportunidades: cesso de cotas sociais, penhorabilidade das
cotas sociais e sucesso por morte de scio. Dispondo o contrato
social sobre estes temas, claro est, no resta interesse sobre a
discusso, uma vez que dever ser observada a previso
contratual. A pesquisa da natureza da sociedade limitada
pressupe, portanto, omisso do contrato social em, pelo menos,
um desses trs pontos.
        Assim, ser "de pessoas" a sociedade limitada cujo
contrato social contemple clusula de contedo igual ao do
comando normativo do art. 334 do CCom, ou seja, que
condicione a cesso de cotas sociais  anuncia dos demais
cotistas. Contemplando clusula assim, ser personalstica a
sociedade e as cotas de seus scios sero impenhorveis e a
sucesso por morte de scio pode dissolver parcialmente a
sociedade, caso o contrato seja omisso quanto a estes dois outros
pontos. Mas, em sendo o contrato silente quanto  cesso de (p. 143)
cotas sociais, mas contendo clusula declarativa da im-
penhorabilidade delas, tambm ser a sociedade, neste caso,
"de pessoas", dependendo a cesso das cotas da anuncia dos
demais scios e podendo a sociedade ser dissolvida,
parcialmente, por oposio de um dos scios ao ingresso, nela,
de sucessor de cotista falecido, salvo se o contrato dispuser
quanto a esta ltima questo. Da mesma forma, se o ato
constitutivo for omisso quanto  cesso e  penhorabilidade
das cotas sociais, mas contemplar clusula acerca dos efeitos
da morte de scio, ser possvel discernir a natureza da
sociedade limitada, na espcie, sendo "de pessoas", se os
sobreviventes puderem decidir pela apurao dos haveres do
scio morto, ou "de capital", se o ingresso dos sucessores deste
no puder ser impedido pelos scios sobreviventes.
        A questo se dificulta na omisso do contrato social no
tocante  disciplina dos trs pontos considerados. Nesta hi-
ptese, no conferindo os scios  sociedade um perfil
personalstico ou capitalstico explcito, deve-se entender que
se trata de uma sociedade "de pessoas ". Aplica-se, no caso, o
art. 334 do CCom, em razo da ntima relao entre a cons-
tituio da sociedade comercial e a composio de seu quadro
associativo, campo sobre o qual incidem as conseqncias da
definio da natureza da sociedade limitada. O Projeto de
Cdigo Civil, inclusive, adota uma soluo compatvel com
este entendimento, ao condicionar a cesso de cotas sociais a
estranhos  no-oposio de scio ou scios titulares de mais
de 1/4 do capital social.

3. AQUISIO DE COTAS PELA SOCIEDADE
        A lei faculta  sociedade limitada a aquisio de cotas
representativas do seu capital social, hiptese em que se torna
scia de si mesma. A doutrina costuma afirmar que tal aquisio (p. 144)
somente ser permitida no caso de se encontrar a cota j
integralizada, dando esta conotao  expresso "cotas
liberadas" a que o art. 8 do Decreto n. 3.708/19 faz referncia.
Segundo o que entende, ento, a doutrina, por sua expressiva
maioria, desde que as cotas estivessem integralizadas e havendo
fundos disponveis, seria lcito  sociedade limitada, por deciso
unnime dos scios, adquiri-las para si, revendendo-as a scio
ou a terceiros quando entendesse oportuno. No entanto, este
entendimento colide com a parte final do dispositivo em
questo, que autoriza a aquisio, pela sociedade, de cotas do
scio remisso, que, evidentemente, no esto integralizadas.
        Entendo que o sentido que o legislador pretendeu con-
ferir ao conceito de "cota liberada", no art. 8 do Decreto n.
3.708/19, no se relaciona com a sua integralizao, mas com
a sua titularidade. Cota liberada seria aquela sobre a qual
ningum exerce direito algum. Quando um scio  excludo,
se retira da sociedade ou morre, e, em decorrncia, apuram-se
os seus haveres, o capital social da sociedade deveria, em
princpio, ser reduzido,  vista da liberao da cota que lhe
cabia. Para proteger a sociedade desta reduo  que a lei
possibilita a aquisio por ela prpria das cotas liberadas. 
uma alternativa  subscrio de novas cotas sociais, que,
tambm, preserva o capital social, mas exige desembolso por
parte dos scios.
        Outro pressuposto da operao  a existncia de fundos
disponveis, ou seja, a aquisio das cotas liberadas no po-
der ser feita com ofensa ao capital social constante do contrato.
Fundos disponveis so as reservas livres, todo o excesso
patrimonial alm do capital social no-comprometido com
alguma obrigao da sociedade.
        Finalmente, a lei exige vontade unnime dos scios para
a concretizao da operao. (p. 145)

4. DIREITO DE RETIRADA
        O scio dissidente de alterao contratual tem o direito
de retirada (Dec. n. 3.708/19, art. 15). Se restar vencido em
qualquer deliberao da maioria societria que importe em
alterao do contrato social, poder o scio desvincular-se dos
demais, saindo do quadro associativo. Se a deliberao com a
qual dissente no implica qualquer modificao do pactuado
no ato constitutivo, no ter o scio este direito, permanecendo
ntegros os vnculos contratuais aos quais aderiu ao ingressar
na sociedade.
        Na hiptese do direito de retirada, ocorre a dissoluo
parcial da sociedade, com reduo do capital social, tendo o
dissidente direito de crdito, perante a sociedade, no importe
do valor patrimonial de sua cota.
        Por valor patrimonial da cota social se entende no o valor
expresso no contrato social, decorrente da operao matemtica
de diviso do capital social pelo nmero de cotas existentes
(valor nominal), mas o correspondente, proporcionalmente
falando, do patrimnio lquido da sociedade. Este valor
patrimonial  que ser devido, pela sociedade, ao scio
dissidente.
        Para se aferir o valor patrimonial da cota do dissidente,
dever ser levantado um balano especfico, denominado
"balano de determinao", posto que o balano anual pode
estar defasado, seja em favor do scio, seja em favor da
sociedade. Para que no ocorra o enriquecimento ilcito de
qualquer uma das partes, no poder ser adotado um levan-
tamento contbil que eventualmente no corresponda  situao
patrimonial efetiva no momento da retirada.
        Os scios, geralmente, pactuam, no contrato social, pra-
zos para o reembolso, na hiptese do exerccio do direito de
retirada. Tais prazos so fixados com vistas aos interesses da (p. 146)
sociedade, cuja sade econmica pode ser fortemente
comprometida com reembolsos elevados. No entanto, em
inexistindo clusula contratual desse contedo, o reembolso
dever ser feito  vista, logo aps a concluso do balano de
determinao.

5. GERNCIA
        Somente o scio pode ser gerente da sociedade limitada.
Nesse tipo societrio, a representao legal no pode ser
exercida por quem no tenha contribudo para a formao do
capital social e, assim, no seja titular de cotas representativas
dele.
        O gerente  o scio (ou scios) nomeado no contrato
social para essa funo. Pode ser substitudo por vontade da
maioria societria.
        O scio-gerente pode delegar, totalmente ou em parte, o
exerccio de suas funes a terceiro, estranho ao quadro
associativo. No entanto, responder pelos atos de seu delegado,
perante a sociedade e os demais scios. O contrato social poder
proibir a delegao de gerncia, hiptese em que o scio-gerente
responder, pessoalmente, pelas obrigaes contradas em nome
da sociedade por eventual delegado seu, no podendo reclamar
dela seno at o limite do proveito que ela obteve (Dec. n.
3.708/19, art. 13).
        No  incomum deparar-se com lies atinentes  res-
ponsabilidade do scio-gerente, pelas obrigaes sociais, como
se diferente fosse da responsabilidade dos demais scios. Com
efeito, o art. 10 do Decreto n. 3.708/19 tem dado ensejo a algum
equvoco doutrinal. No tem, na verdade, o scio-gerente
nenhuma responsabilidade pelas obrigaes sociais alm dos
limites j vistos. O que este dispositivo contempla  a hiptese
de responsabilizao do scio-gerente por ato ilcito seu. (p. 147)
Responsabilidade esta que no  da sociedade, mas apenas do
scio-gerente.  que  pessoal - e, portanto, ilimitada - deste
ltimo.  a responsabilidade emergente de ato ilcito (contrrio
 lei ou ao contrato social).
        Assunto relacionado com este  o da adoo, ou no, pelo
direito brasileiro, da teoria ultra vires, pela qual a sociedade
no responde pelos atos de seus representantes legais praticados
com extravagncia do objeto social. Como se sabe, esta teoria
pode ter aplicao em termos absolutos, com a no-respon-
sabilizao da sociedade comercial ainda por ato do qual auferiu
vantagem, ou relativos, em que a sociedade  irresponsvel pelos
atos extravagantes de seu objeto social se deles no tiver auferido
vantagem. O direito societrio brasileiro no tem adotado esta
teoria, de sorte que a sociedade responder por todos os atos
em seu nome praticados pelo seu representante legal, ainda que
com excesso de poderes, resguardando-se o seu direito de
regresso contra aquele.
        No tocante aos dbitos da sociedade enquadrveis como
dvida ativa, de natureza tributria ou no-tributria (Lei n.
6.830, de 1980, art. 2), os scios-gerentes respondem por
inadimplemento por parte da sociedade limitada.  o que dispe
o art. 135, III, do CTN. Sendo ato administrativo e, portanto,
presumivelmente verdadeiro, a Certido da Dvida Ativa a cargo
de sociedade pode ser executada, diretamente, no patrimnio
particular do scio-gerente, a quem cabe demonstrar, por
embargos do devedor, que o inadimplemento no teria
importado em descumprimento de lei ou contrato.
        Finalmente, anote-se que o art. 12 perdeu toda eficcia
como dispositivo legal. Presentemente, a grande maioria dos
contratos de sociedade limitada no prev clusula que dis-
pense os scios-gerentes de cauo e, no entanto, os demais
scios no a exigem deles. (p. 148)

6. RESPONSABILIDADE ILIMITADA DOS SCIOS
        A regra da limitao da responsabilidade dos scios da
sociedade limitada contempla algumas excees. Nestas
hipteses de carter excepcional, os scios respondero
subsidiria, mas ilimitadamente, pelas obrigaes sociais. So
as seguintes:
        a) os scios que adotarem deliberao contrria  lei ou
ao contrato social respondero ilimitadamente pelas obrigaes
sociais relacionadas com a deliberao ilcita. Os scios que
dela dissentirem devero acautelar-se, formalizando sua
discordncia, para se assegurar quanto a esta modalidade de
responsabilizao (Dec. n. 3.708/19, art. 16);
        b) a sociedade marital, aquela composta exclusivamente
por marido e mulher, inobstante jurisprudncia pacificada no
STF, tem, por vezes, sido entendida como nula, porque
importaria, segundo certas lies, em fraude contra o direito de
famlia. O Projeto de Cdigo Civil, inclusive, probe a sociedade
marital se o regime de bens no casamento for o da comunho
universal ou separao obrigatria. A se converter em lei esta
disciplina projetada, ou, segundo o entendimento mais
conservador no assunto, os scios da sociedade marital
responderiam ilimitadamente pelas obrigaes sociais;
        c) a Justia do Trabalho tem protegido o empregado
deixando de aplicar as regras de limitao da responsabilidade
dos scios. Tal orientao, de base legal questionvel, deriva,
na verdade, da inteno de favorecer o hipossuficiente, na
relao de emprego;
        d) se o scio fraudar credores valendo-se do expediente
da separao patrimonial, poder ser responsabilizado ilimi-
tadamente por obrigao da sociedade, em decorrncia da teoria
da desconsiderao da pessoa jurdica;
        e) dbitos junto  Seguridade Social (INSS), em razo
do disposto no art. 13 da Lei n. 8.620/93. (p. 149)
        Nestes casos, apenas,  que no tem vigncia a limitao
da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais. No
sendo uma hiptese excepcional das previstas acima, o scio
no poder ser atingido por obrigao da sociedade, alm do
limite legal do capital no-integralizado. (p. 150)

CAPTULO 14 - DISSOLUO DE SOCIEDADE CONTRATUAL

1. INTRODUO
        Dissoluo  um conceito que pode ser utilizado em dois
sentidos diferentes: para compreender todo o processo de
trmino da personalidade jurdica da sociedade comercial
(sentido largo) ou para individuar o ato especfico que
desencadeia este processo ou que importa na desvinculao de
um dos scios do quadro associativo (sentido estrito). Para
contornar as dificuldades relacionadas com a utilizao de uma
expresso nica para identificao de dois institutos jurdicos
distintos, no se far uso do conceito de dissoluo seno em
seu sentido estrito, reservando-se para designao do processo
abrangido pelo seu sentido largo o termo "extino". Advirta-se,
pois, que extino , aqui, entendida como o processo de
trmino da personalidade jurdica da sociedade mercantil, sendo
a dissoluo o ato que o desencadeia ou que desvincula da
sociedade um dos scios. A dissoluo opera a ab-rogao do
ato constitutivo da sociedade comercial. Difere-se, como
visto, da invalidao e da ineficcia do referido ato (Cap. 10).
        As sociedades se classificam em contratuais ou institu-
cionais de acordo com o regime constitutivo e dissolutrio a
que se encontram submetidas. No presente captulo, a ateno
estar centrada na dissoluo da sociedade contratual, (p. 151)
postergando-se a da sociedade institucional para o momento
oportuno.

2. ESPCIES DE DISSOLUO
        A tendncia atual do direito comercial, no que diz respeito
s questes envolvendo os scios,  a de procurar preservar a
empresa. Em razo dos mltiplos interesses que gravitam em
torno da produo e circulao de riquezas e comodidades,
reservadas  empresa pela ordem constituda, inclusive a
constitucional, a sua existncia e desenvolvimento deixa de
ser assunto da exclusiva alada de seus scios. Em legislaes
mais avanadas que a nacional, h mais de dcada j se criaram
mecanismos voltados ao reerguimento econmico da empresa
insolvente, muito mais eficazes do que a nossa limitada
concordata. A teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica, por sua vez, possibilita a coibio de fraudes
perpetradas atravs da separao patrimonial, sem
comprometimento da explorao da atividade econmica a
cargo da sociedade desconsiderada. So estes exemplos de
penetrao, no campo do direito societrio, do primado da
preservao da empresa. Os assuntos particulares dos scios,
seus atos ilcitos, sua inaptido para o comrcio, seus
desentendimentos, devem ser equacionados e solucionados,
juridicamente, com o mnimo de comprometimento da atividade
econmica explorada pela sociedade.
        Este princpio, o da preservao da empresa, no pode
ser ignorado, nos dias correntes, no estudo de qualquer questo
de direito societrio. Mais ainda no que diz respeito 
dissoluo.
        Quem passe os olhos sobre os arts. 335 e 336 do CCom.
que dispem sobre a dissoluo da sociedade contratual, poder
confirmar a afirmao doutrinria no sentido de ser, tal (p. 152)
disciplina, fortemente marcada pela prevalncia dos interesses
dos scios sobre quaisquer outros. Com efeito, prev-se (art.
335, inc. 5) a possibilidade de dissoluo da sociedade
contratada por tempo indeterminado por simples vontade
unilateral de um nico scio. Tratando-se de um regramento
construdo h quase um sculo e meio,  bvio que se encontra
defasado com os reclamos da sociedade industrializada dos
nossos dias. A tarefa do estudioso do direito comercial  buscar
a atualizao do texto, de sorte a criar as condies para o
surgimento de decises jurdicas e judiciais mais adequadas 
administrao dos conflitos sociais. Interpretar os arts. 335 e
336 do CCom, alm de outros dispositivos pertinentes,  luz
do princpio da preservao da empresa,  o que deve preocupar
a dogmtica comercialista no estudo da dissoluo da sociedade
contratual.
        Dentro desse quadro,  que a doutrina e a jurisprudncia
criaram um instituto ignorado pelo legislador e, aparentemente,
paradoxal a dissoluo parcial da sociedade. Quando os
conflitos entre os scios, ou entre estes e os sucessores de um
deles, impossibilitam a preservao dos laos contratuais,
deve-se tentar a compatibilizao entre o fim destes laos e a
continuidade da sociedade comercial ou, pelo menos, da
empresa explorada. A dissoluo, assim, no ser da pessoa
jurdica, propriamente, mas dos vnculos contratuais que a
originaram. Se houver dissoluo de apenas parte destes
vnculos, permanecendo a sociedade por fora dos demais
no-dissolvidos, estar-se- diante da dissoluo parcial. Se, ao
revs, dissolveram-se todos os vnculos contratuais e, por isso,
a sociedade deixar de existir, ento ser o caso de dissoluo
total. Mas embora sejam os vnculos contratuais a se
dissolverem, em parte ou totalmente,  costume, para
simplificao, falar-se em dissoluo da sociedade. Uma
abreviao til, que deve ser prestigiada.
        Portanto, de acordo com a abrangncia, tm-se dissoluo
total ou parcial. (p. 153)
        Mas este no  o nico critrio para a classificao da
dissoluo. Alm dele, distingue-se a dissoluo em judicial
ou extrajudicial, de acordo com a natureza do ato dissolutrio.
Se a dissoluo operou-se por distrato (na modalidade total)
ou alterao contratual (na modalidade parcial), ser a hiptese
de dissoluo extrajudicial; j, se ela se operou por sentena
(em qualquer das duas modalidades), ser dissoluo judicial.
        A dissoluo judicial se d por sentena do juiz proferida
em ao especfica, cuja disciplina se encontra nos arts. 656 a
674 do CPC de 1939, que continuam em vigor por previso
expressa do CPC de 1973 (art. 1 .218, VII).
        A separao entre dissoluo judicial e extrajudicial no
tem em vista a causa que a operou, mas o instrumento da
operao. Entenda-se: nem toda a dissoluo extrajudicial tem
por causa a vontade dos scios, embora toda a dissoluo
causada pela vontade dos scios seja extrajudicial. Com efeito,
se a causa , por exemplo, a irrealizabilidade do objeto social,
pode ocorrer a dissoluo judicial ou extrajudicialmente. No
primeiro caso, se todos os scios concordarem quanto  efetiva
ocorrncia da causa dissolutria, e no segundo caso, se um deles
no concordar com a ocorrncia desta e, ento, negar-se a firmar
o distrato, obrigando os demais a se socorrerem do Judicirio.
        No foi a vontade dos scios que deu causa  dissoluo, mas
a irrealizabilidade do objeto social, embora a concordncia de
todos quanto  efetiva ocorrncia desta causa seja pressuposto
inafastvel da dissoluo extrajudicial.
        Uma antiga classificao das espcies de dissoluo dis-
tingue-as em amigvel, judicial ou de pleno direito. Trata-se,
no entanto, de um critrio insatisfatrio, cuja utilidade, hoje,
se resume a uma particularidade processual: em se tratando de
dissoluo judicial, o prazo para a manifestao dos interessados
aps o pedido  mais exguo quando se funda numa das causas
tidas como de dissoluo de pleno direito (CPC-39, art. 656). (p. 154)
Costumam ser apontados como causas de dissoluo de pleno
direito o decurso do prazo de durao contratado e a morte de
scio. Acentue-se que a nica conseqUncia que sobrevive, hoje,
em funo desta classificao  de ndole processual, no tendo
mais qualquer sentido certas afirmaes, to prestigiadas no
passado, dando conta da impossibilidade de continuao da
sociedade quando se operava a dissoluo de pleno direito.
        Os critrios de classificao de interesse do direito
comercial, assim, so, apenas, os que resultam na distino
entre dissoluo total ou parcial, de um lado, e judicial ou
extrajudicial, de outro.

3. CAUSAS DE DISSOLUO TOTAL
        A dissoluo de todos os vnculos que deram origem a
uma sociedade contratual pode ser causada pelos seguintes
fatores: a) vontade dos scios; b) decurso do prazo determinado
de durao; c) falncia; d) irrealizabilidade do objeto social; e)
unipessoalidade ;f) causas contratuais.
        Para que se opere a dissoluo total da sociedade
contratual por vontade dos scios  necessria a unanimidade.
No basta apenas a maioria societria desejar, para que a
sociedade se dissolva. Nascida da vontade de todos os scios, 
possvel a sua dissoluo pela manifestao de vontade de todos
os scios nesse sentido. E essa causa de dissoluo extrajudicial
prevista, em lei, pelo art. 335, inc. 3, do CCom. O instrumento
de distrato dever declarar as importncias repartidas entre os
scios e indicar a pessoa ou pessoas responsveis pelo ativo e
passivo social remanescente, bem como informar os motivos
de os scios terem decidido pela dissoluo (LIOE, art. 57).
        Em razo do art. 54 do Decreto n. 1.800/96, as Juntas
devem registrar o distrato assinado apenas pelo scio ou scios (p. 155)
que representam a maioria do capital social. Contudo, o Judicirio
tem reconhecido o direito de qualquer um dos scios continuar
explorando a empresa, de forma que o minoritrio pode
desconstituir aquele registro, em juzo, se quiser manter o
negcio em funcionamento.
        O decurso do prazo determinado de durao de uma
sociedade contratual , tambm, causa de sua dissoluo. Os
scios podem concordar quanto ao decurso e firmar distrato,
operando-se a dissoluo extrajudicial. Se, no entanto, um dos
scios entender que no decorreu o prazo de durao da
sociedade, e negar-se a firmar o distrato, os demais podero
recorrer ao Judicirio, pleiteando a dissoluo judicial. Para a
continuidade da sociedade,  necessrio o registro de alterao
contratual prorrogando o prazo de sua durao, antes da fluncia
deste. No  permitido o registro de prorrogao aps o
vencimento do prazo de durao (LRE, art. 35, IV). Para que
tenha validade, a prorrogao deve ser decidida pela
unanimidade dos scios, posto que somente por manifestao
de sua vontade pode o scio continuar vinculado con-
tratualmente aos demais, aps o decurso do prazo de durao
do contrato originrio. No poder haver prorrogao contra a
vontade de um dos scios, sendo-lhe possvel solicitar, em juzo,
a dissoluo da sociedade.
        Uma sociedade contratada por tempo determinado e no
prorrogada em tempo til se transforma em sociedade irregular
caso continue a explorar a atividade comercial a que se dedica.
Neste caso, aplicam-se todas as regras prprias do regime
jurdico do comerciante irregular. H autores (Egberto Lacerda
Teixeira, por exemplo) que consideram excessiva a sano
imposta  sociedade e aos scios, de acordo com essa soluo.
Para tais autores, no seria correto equiparar-se  sociedade
irregular aquela que, tendo sido regular, no foi tempestivamente
prorrogada. (p. 156)
        O decurso do prazo determinado de durao da socie-
dade encontra-se definido como causa dissolutria no art. 335,
inc. 1,do CCom.
        A falncia  outra causa de dissoluo total da sociedade
comercial. Trata-se de hiptese de dissoluo necessariamente
judicial, cuja caracterizao e processamento so especficos,
disciplinados por legislao prpria. A falncia do scio da
sociedade contratual, mencionada pelo art. 335, inc. 2, in fine,
do CCom no , hoje, causa de dissoluo, posto encontrar-se
esta parte do dispositivo revogada pelo art. 48 da LF.
        A irrealizabilidade do objeto social vem descrita como
causa dissolutria pelo art. 336, inc. 1, do CCom. Pode ser causa
de dissoluo judicial ou extrajudicial, consoante j visto. O
prprio dispositivo se encarrega de elencar hipteses de
irrealizabilidade do objeto social, a saber: a insuficincia ou a
perda do capital social. Trata-se de elenco exemplificativo, que
pode ser ampliado por contribuies doutrinrias. Entre as quais
costuma ser citada, com razo, a grave desinteligncia entre os
scios, que impossibilite a continuidade de negcios comuns.
        A unipessoalidade  causa de dissoluo total da socie-
dade comercial, posto que o direito brasileiro s admite duas
hipteses de sociedades sem pluripessoalidade: a subsidiria
integral e a unipessoalidade incidental e temporria da sociedade
por aes. Sempre que, por alguma razo - sucesso por ato
inter vivos ou mortis causa na titularidade das cotas sociais,
dissoluo parcial etc. -, todas as cotas representativas do
capital social de sociedade contratual forem reunidas sob a
titularidade de uma s pessoa, fsica ou jurdica, a sociedade
dever ser dissolvida. Os tribunais, com razo, tm entendido
que a empresa poder, neste caso, continuar nas mos do nico
scio remanescente, a despeito da extino da sociedade
comercial. Ele a exploraria individualmente ou por nova
sociedade da qual fizesse parte. (p. 157)
        Alm destas causas, o prprio contrato social poder
prever outras, relacionadas com a particularidade do negcio
ou da vontade dos scios. Destas so exemplos: no-obteno
de determinados patamares mnimos de lucro, reduo do
nmero de scios a limites prefixados etc.

4. CAUSAS DE DISSOLUO PARCIAL
        A dissoluo parcial da sociedade pode ser provocada
por: a) vontade dos scios; b) morte de scio; c) retirada de
scio; d) excluso de scio.
        Esta modalidade de dissoluo tem por pressuposto uma
sociedade com mais de dois scios, posto que a dissoluo
parcial de sociedade de dois scios apenas importa em
unipessoalidade e, conseqentemente, em dissoluo total.
        Por deliberao dos scios, pode ser promovida a
dissoluo parcial da sociedade, com a sada de um deles,
apurando-se os respectivos haveres.
        Quando morre um scio de sociedade contratual, os seus
sucessores - herdeiros ou legatrios - no esto, em nenhuma
hiptese, obrigados a ingressar na sociedade, podendo
promover-lhe a dissoluo parcial.  claro que, se desejarem
os sucessores do scio morto ingressar na sociedade (e, se esta
for "de pessoas", nenhum dos scos sobreviventes se opuser),
no h nenhuma razo para a dissoluo, sequer parcial, da
sociedade. Nem clusula contratual dissolutria poder
sobrepor-se  vontade dos particulares e ao princpio da
permanncia da empresa. A dissoluo parcial  a soluo
jurdica que busca compatibilizar os interesses conflitantes dos
sucessores de scio morto que no desejam ingressar na
sociedade ou de scio sobrevivente, em sociedade "de pessoa",
que veta o ingresso deles. Mas inexistindo o conflito de
interesses, a sociedade deve permanecer, com a cota do de cujus (p. 158)
transferida a quem o suceder. Este  que deve ser o
entendimento, nos dias de hoje, do preceituado pelo art. 335,
inc. 4, do CCom.  causa de dissoluo judicial, se no houver
concordncia entre as partes quanto  ocorrncia de causa
dissolutria (por exemplo, os scios suprstites recusarem-se a
proceder  apurao dos haveres), ou extrajudicial, quando
houver essa concordncia entre as partes.
        A retirada de scio tambm  causa de dissoluo parcial
da sociedade. Relembrando, este  direito que o scio pode
acionar somente em determinadas circunstncias, ou seja,
quando houver alterao contratual da qual discorde, se a
sociedade for limitada (Dec. n. 3.708/19, art. 15), ou se
contratada por tempo indeterminado, em qualquer tipo de
sociedade contratual (CCom, art. 335, inc. 5). Poder operar-se
judicial ou extrajudicialmente.
        A excluso de scio, conforme j visto (Cap. 11, item 2),
 causa de dissoluo parcial, consoante o disposto nos incs. 2
e3 do art. 336 do CCom.

5. LIQUIDAO E APURAO DE HAVERES
         dissoluo total seguem-se a liquidao e a partilha,
enquanto  dissoluo parcial segue-se a apurao de haveres.
Entre uma e outra no h, nem pode haver, qualquer diferena
de contedo econmico.
        O objetivo da liquidao  a realizao do ativo e o
pagamento do passivo da sociedade. Poder processar-se
judicial ou extrajudicialmente, independentemente da forma
assumida pela dissoluo. Com efeito, os scios podem no
concordar com a ocorrncia de causa dissolutria, forando a
dissoluo judicial, mas podem estar concordes com a forma
de se levar a cabo a liquidao, que ser extrajudicial; como
podem concordar com a ocorrncia de causa dissolutria, (p. 159)
firmando o respectivo distrato, mas no chegar a acordo quanto
 liquidao, reportando-se, ento, ao Judicirio.
        Durante a liquidao, a sociedade comercial sofre
restrio em sua capacidade jurdica, estando autorizada apenas
 prtica dos atos tendentes  soluo de suas pendncias
obrigacionais (CCom, art. 335, in fine). Nesse perodo, o rgo
responsvel pela manifestao da vontade da pessoa jurdica
no ser mais o gerente, e sim o liquidante da sociedade
comercial. Outrossim, dever aditar ao seu nome empresarial
a expresso "em liquidao" (CCom, art. 344).
        Realizado o ativo e pago o passivo, o patrimnio lquido
remanescente ser partilhado entre os scios, proporcionalmente
 participao de cada um no capital social, se outra razo no
houver sido acordada, seja no contrato social, seja em ato
posterior. Concluda a partilha, encerra-se o processo de extino
da sociedade comercial, com a perda de sua personalidade
jurdica.
        Fran Martins defende que ainda h uma derradeira fase
no processo extintivo, consistente no decurso do prazo
prescricional das obrigaes da sociedade dissolvida. Entende
a maioria da doutrina, contudo, que essa lio no seria de todo
acertada. Se a liquidao no foi completa e regular a ponto de
restar pendente uma ou mais obrigaes, isto no  ato imputvel
a sociedade, mas aos scios e ao liquidante, que respondero,
pessoalmente, pelos atos da liquidao irregularmente feita.
        J os objetivos da apurao dos haveres no so os
mesmos que os da liquidao. Por ela, no se busca a soluo
das pendncias obrigacionais da sociedade, mas a definio do
quantum devido pela sociedade ao scio desvinculado. Tem
ele direito de crdito contra a pessoa jurdica no importe
equivalente ao que teria se a hiptese fosse de dissoluo total.
Ou seja: o scio tem direito ao valor patrimonial de sua cota
social, no ao valor nominal, nem o de mercado, ou outro que
se lhe atribua. A sociedade deve apurar os haveres do scio (p. 160)
desvinculado e pagar-lhe - nos prazos contratualmente
previstos ou  vista em caso de omisso do contrato -, ou aos
seus sucessores, a parte do seu patrimnio lquido que
corresponder  proporo da cota liberada em relao ao capital
social. Neste sentido  que se afirma que, sob o ponto de vista
econmico, no h diferena entre a liquidao e a apurao
de haveres. Somente assim  que se evita o enriquecimento
ilcito do scio desvinculado ou dos scios que permanecem
na sociedade.

6. DISSOLUO DE FATO
        , lamentavelmente, mais comum do que seria de se
desejar a dissoluo de fato da sociedade comercial. Os scios,
em vez de observarem o procedimento extintivo previsto em
lei, limitam-se a vender precipitadamente o acervo, a encerrar
as atividades e se dispersarem. Comportamento de todo
irregular, que o comrcio conhece, amargamente, por "golpe
na praa". Tal comportamento  causa de decretao da falncia
da sociedade (LF, arts. 2, VII, e 150, III). Mas, alm disso, os
scios respondem pelos prejuzos decorrentes deste
comportamento irregular. Com efeito, o procedimento extintivo
da sociedade comercial  prescrito pelo direito no resguardo
dos interesses no apenas dos scios, como tambm dos credores
da sociedade. Se aqueles deixam de observar as normas
disciplinadoras do procedimento extintivo, respondero pela
liquidao irregular, de forma pessoal e, conseqentemente,
ilimitada. No h dispositivo especfico que preveja esta
hiptese, mas basta a invocao da teoria clssica da
responsabilidade civil por danos decorrentes de atos ilcitos,
para se concluir pela possibilidade de responsabilizao dos
scios da sociedade dissolvida de fato pelas obrigaes
pendentes, sem que tenha aplicao qualquer regra de limitao
desta responsabilidade, visto que se trata de ilcito perpetrado
pessoalmente por eles, scios. (p. 161)

CAPTULO 15 - SOCIEDADES POR AES

1. INTRODUO
        Duas so as sociedades por aes, tambm categorizadas
como sociedades institucionais: a sociedade annima e a
sociedade em comandita por aes. O estatuto jurdico que as
disciplina  a Lei n. 6.404, de 1976. No seu estudo, seguir-se-
a opo feita pelo legislador, que cuidou das normas relativas 
sociedade annima (tambm chamada pela lei de
"companhia"), dando-lhes a feio de elementos gerais das
sociedades por aes, reservando um captulo prprio para as
especificidades da sociedade em comandita por aes.

2. CARACTERSTICAS GERAIS DA SOCIEDADE ANNIMA
        A sociedade annima  uma sociedade de capital. Os
ttulos representativos da participao societria (ao) so
livremente negociveis. Nenhum dos acionistas pode impedir,
por conseguinte, o ingresso de quem quer que seja no quadro
associativo. Por outro lado, ser sempre possvel a penhora da
ao em execuo promovida contra o acionista.
        Finalmente, em falecendo o titular de uma ao, no
poder ser impedido o ingresso de seus sucessores no quadro (p. 162)
associativo, Inclusive, por se tratar de sociedade institucional,
nem ser lcito aos sucessores do acionista morto pleitear a
apurao dos haveres deste. O herdeiro ou legatrio de uma
ao transforma-se, queira ou no, em acionista da sociedade
annima.
        O capital social deste tipo societrio  fracionado em
unidades representadas por aes. Os seus scios, por isso, so
chamados de acionistas, e eles respondem pelas obrigaes
sociais at o limite do que falta para a integralizao das aes
de que sejam titulares. Ou dizendo o mesmo com as expresses
usadas pelo legislador: o acionista responde pelo preo de
emisso das aes que subscrever ou adquirir (LSA, art. 1).
Preo de emisso, registre-se, no se confunde com o valor
nominal ou de negociao.
        Se algum indagar quanto vale uma ao de determinada
companhia, a resposta depender de um esclarecimento: a
respeito de que valor estar sendo feita a pergunta. A ao de
uma sociedade annima vale diferentemente de acordo com os
objetivos da avaliao. Uma analogia, um tanto grosseira, pode
ajudar o entendimento da questo. Uma casa tem, tambm,
diversos valores: se o objetivo  o clculo e pagamento do
imposto de propriedade, o que interessa  o valor venal da casa;
se for o pagamento de imposto de transmisso,  o valor
declarado na escritura; mas nenhum destes ter qualquer
importncia no momento da negociao desse bem, hiptese
em que tem peso o valor de mercado. Com a ao ocorre algo
semelhante. Em funo do objetivo perseguido, o seu valor 
um ou outro.
        Assim, tm-se:
        a) Valor nominal - o resultante da operao matemtica
de diviso do valor do capital social pelo nmero de aes  o
valor nominal. O estatuto da sociedade pode expressar este valor
ou no; no primeiro caso, ter-se- ao com valor nominal, no (p. 163)
segundo, ao sem valor nominal, apresentando, cada uma,
algumas vantagens prprias, que sero examinadas em seguida.
        b) Valor patrimonial - o valor da participao do titular
da ao no patrimnio lquido da companhia. Resulta da
operao matemtica de diviso do patrimnio lquido pelo
nmero de aes em que se divide o capital social.  o valor
devido ao acionista em caso de liquidao ou reembolso.
        O valor nominal, quando existente,  previsto nos
estatutos. J o valor patrimonial se pode conhecer pelas
demonstraes contbeis que a sociedade annima  obrigada
a levantar ao trmino do exerccio social. Quando esses
instrumentos esto defasados, a lei estabelece mecanismos para
a sua reviso (LSA, art. 45,  1 a 4), de modo que o valor
patrimonial da ao corresponda realmente  parcela do
patrimnio lquido da sociedade cabvel a cada ao.
        c) Valor de negociao -  o preo que o titular da ao
consegue obter na sua alienao. O valor pago pelo adquirente
 definido por uma srie de fatores econmicos, como as
perspectivas de rentabilidade, o patrimnio lquido da
sociedade, o desempenho do setor em que ela atua, a prpria
conjuntura macroeconmiCa etc.
        d) Valor econmico -  o calculado, por avaliadores de
ativos, atravs de tcnicas especficas (p. ex., a do "fluxo de
caixa descontado"), e representa o montante que  racional pagar
por uma ao, tendo em vista as perspectivas de rentabilidade
da companhia emissora.
        e) Preo de emisso -  o preo pago por quem subs-
creve a ao,  vista ou parceladamente. Destina-se a men-
surar a contribuio que o acionista d para o capital social (e,
eventualmente, para a reserva de capital) da companhia, bem
como o limite de sua responsabilidade subsidiria.
        O preo de emisso  fixado pelos fundadores, quando
da constituio da companhia, e pela assemblia geral ou pelo (p. 164)
conselho de administrao, quando do aumento do capital social
com emisso de novas aes. Se a companhia tem o seu capital
social representado por aes com valor nominal, o preo de
emisso das aes no poder ser inferior ao seu valor nominal.
E se for superior, a diferena, chamada gio, constituir reserva
de capital, que poder posteriormente ser capitalizada (LSA,
arts. 13e200, IV).
        A fixao do preo de emisso de aes emitidas por fora
de aumento do capital social deve obedecer a determinados
critrios previstos em lei (art. 170,  1), dos quais se ressalta o
seguinte: no se poder impingir aos antigos acionistas uma
diluio injustificada do valor patrimonial de suas aes. Com
efeito, sempre que as novas aes forem subscritas por preo
inferior ao valor patrimonial das existentes, este sofrer uma
reduo (diluio). Tal reduo poder ser justificada ou no.
Quer dizer: se a companhia efetivamente necessita dos recursos
provenientes da emisso das novas aes, os acionistas antigos
devem suportar a diluio do valor patrimonial de seus ttulos.
J, se no existe tal necessidade ou se os recursos de que carece
a sociedade poderiam ser obtidos por outros meios, no se
justifica a diluio. Essa regra vigora para a sociedade por aes
com ou sem valor nominal. O acionista de qualquer companhia
no pode sofrer, injustificadamente, diluio do valor
patrimonial de suas aes. Contudo, o acionista de sociedade
por aes com valor nominal encontra-se mais protegido contra
essa diluio, mesmo justificada, do que o acionista de socie-
dade por aes exclusivamente sem valor nominal.
        Em razo da proibio de fixao do preo de emisso de
novas aes abaixo do valor nominal, ter aquele acionista uma
relativa garantia contra a diluio do valor patrimonial de suas
aes. Por outro lado, a doutrina costuma apontar a facilidade
e economia na emisso de certificados de aes como a
vantagem da adoo do sistema de ausncia do valor nominal,
posto que seria dispensvel a substituio dos certificados (p. 165)
sempre que o capital social e, conseqentemente, o valor
nominal das aes fossem aumentados.
        A sociedade annima  sempre mercantil, mesmo que
seu objeto seja civil (LSA, art. 2,  1). Uma companhia que
se dedique  intermediao imobiliria, portanto, no obstante
ter por objeto uma atividade tipicamente no-comercial (CCom,
art. 191), ser comerciante e estar sujeita ao regime
jurdico-comercial, pela s adoo do tipo societrio, o que
no ocorre com as demais sociedades tipificadas em lei que
podem, em funo da natureza de sua atividade, ser civis ou
comerciais.
        A companhia adota denominao, obrigatoriamente.
Desta constar referncia ao tipo societrio, pelas expresses
"sociedade annima" ou "companhia", por extenso ou
abreviadamente (S/A ou Cia.), sendo que esta ltima expresso
somente poder ser utilizada no incio ou no meio do nome
empresarial. A meno ao ramo do comrcio na denominao
 facultativa.

3. CLASSIFICAO
        As sociedades annimas se classificam em abertas ou
fechadas, conforme tenham, ou no, admitidos  negociao,
na Bolsa ou no mercado de balco, os valores mobilirios de
sua emisso. Anote-se que o critrio de identificao de uma
ou outra categoria de sociedade annima  meramente formal.
Basta que a companhia tenha seus valores mobilirios admitidos
 negociao na Bolsa ou mercado de balco, para ser
considerada aberta.  irrelevante se os valores mobilirios de
sua emisso efetivamente so negociados nessas instituies.
        Para que uma companhia tenha seus valores mobilirios
admitidos  negociao na Bolsa ou mercado de balco - o
que permitir maior liquidez do investimento representado por (p. 166)
tais ttulos - necessita obter do governo federal a respectiva
autorizao. A companhia somente pode ser aberta se autorizada
nesses termos. O rgo do governo federal encarregado pela
lei de conceder tal autorizao  uma autarquia denominada
Comisso de Valores Mobilirios - CVM. Essa autarquia foi
criada pela Lei n. 6.385, de 1976, e juntamente com o Banco
Central exerce a superviso e o controle do mercado de capitais,
de acordo com as diretrizes traadas pelo Conselho Monetrio
Nacional - CMN.
        O interesse do governo federal no acompanhamento das
sociedades annimas abertas - que justifica o regime de
controle especfico a que estas se encontram submetidas -
est relacionado com a proteo ao investidor popular em
especial, e com o papel que tais entidades desempenham na
economia em geral. Em virtude desse interesse  que a
legislao do anonimato prev determinadas regras de aplicao
restrita a uma ou a outra categoria de sociedade annima.
        A Bolsa de Valores  uma entidade privada, resultante da
associao de sociedades corretoras, que exerce um servio
pblico, com monoplio territorial; sua criao depende de
autorizao do Banco Central e seu funcionamento  controlado
pela CVM. Mercado de balco compreende toda operao
relativa a valores mobilirios realizada fora da Bolsa de Valores,
por sociedade corretora e instituio financeira ou sociedade
intermediria autorizadas. A companhia aberta pode estar
registrada na CVM para ter os seus valores mobilirios
negociados somente no mercado de balco ou neste e na Bolsa.
        A Bolsa s opera com o mercado secundrio, ou seja,
para venda e aquisio de valores mobilirios, ao passo que o
mercado de balco opera com o mercado primrio tambm, ou
seja, para a subscrio de valores mobilirios. A emisso de
novas aes, por exemplo, no poder ser feita na Bolsa, mas
poder ser feita no mercado de balco. (p. 167)
        A Lei n. 7.913, de 1989, reconhece legitimidade ativa ao
Ministrio Pblico para propor, de ofcio ou a pedido da CVM,
ao civil pblica para evitar prejuzos ou obter ressarcimento
de danos causados aos titulares de valores mobilirios e aos
investidores do mercado, decorrentes principalmente de prticas
irregulares. Embora a disposio seja bastante oportuna, a
verdade  que o legislador no adotou a soluo mais feliz,
confundindo interesse difuso, cuja proteo deve ser feita
mesmo atravs de ao civil pblica, com interesses individuais
passveis de proteo coletiva, que  o caso dos investidores
do mercado de capitais lesados por prticas irregulares.
        Outro critrio de classificao das companhias tem em vista
a sua nacionalidade. De acordo com a antiga legislao do
anonimato, o Decreto-lei n. 2.627, de 1940, mais precisamente
por seu art. 60, mantido em vigor pelo art. 300 da LSA,
considera-se nacional a companhia constituda de acordo com
a legislao brasileira e com sede de administrao localizada
no Brasil, sendo irrelevante a nacionalidade do capital ou dos
acionistas. A sociedade annima organizada de acordo com
legislao aliengena, ou com sede no exterior,  considerada,
portanto, estrangeira, submetendo-se, em decorrncia, a um
controle governamental especfico, disciplinado pelos
dispositivos ainda vigorantes da antiga lei do anonimato.

4. CONSTITUIO
        O tema da constituio das companhias encontra-se
fracionado em trs nveis distintos: a) requisitos preliminares
(arts. 80 e 81); b) modalidades de constituio (arts. 82 a 93);
c) providncias complementares (arts. 94 a 99). No se trata,
rigorosamente, de etapas da constituio, posto se intercruzarem
as medidas disciplinadas em cada uma destas sees.
        Qualquer companhia, para constituir-se, deve atender aos
seguintes trs requisitos preliminares: (p. 168)
        a) Subscrio de todo o capital social por, pelo menos,
duas pessoas. No se exige mais, como no passado, o mnimo
de sete subscritores para validade da constituio. Necessrio,
no entanto,  que todas as aes representativas do capital social
estejam subscritas. A subscrio  contrato plurilateral
complexo pelo qual uma pessoa se torna titular de ao emitida
por uma sociedade annima. A subscrio  irretratvel.
        b) Realizao, como entrada, de, no mnimo, 10% do
preo de emisso das aes subscritas em dinheiro. Na subs-
crio a prazo em dinheiro, pelo menos 1/10 do preo da ao
deve ser integralizado como entrada. Em se tratando de
instituio financeira, a porcentagem sobe para 50%, nos termos
do art. 27 da Lei n. 4.595, de 1964.
        c) Depsito das entradas em dinheiro no Banco do Brasil
ou estabelecimento bancrio autorizado pela CVM (CVM-AD
n. 2/78). Este depsito dever ser feito pelo fundador, at 5
dias do recebimento das quantias, em nome do subscritor e em
favor da companhia em constituio. Concludo o processo de
constituio, a companhia levantar o montante depositado; se
este processo no se concluir em 6 meses do depsito, o
subscritor  que levantar a quantia por ele paga.
        A lei prev duas modalidades de constituio de socie-
dade annima, de acordo com a existncia ou no de apelo ao
pblico investidor: a constituio por subscrio pblica, em
que os fundadores buscam recursos para a constituio da
sociedade junto aos investidores; e a constituio por subscrio
particular, em que inexiste esta preocupao por parte dos
fundadores.
        A caracterizao de emisso pblica de aes encontra-
se definida no art. 19,  3, da Lei n. 6.385/76, que elege os
seguintes elementos para a sua configurao: "a) a utilizao
de listas ou boletins de venda ou subscrio, folhetos,
prospectos ou anncios destinados ao pblico; b) a procura
de subscritores ou adquirentes para os ttulos, por meio de (p. 169)
empregados, agentes ou corretores; c) a negociao feita em
loja, escritrio ou estabelecimento aberto ao pblico, ou com a
utilizao dos servios pblicos de comunicao". Sempre que
o fundador de uma companhia pretender lanar mo de
expedientes como os referidos por este dispositivo, dever
observar as normas relativas  constituio por subscrio
pblica, tambm denominada, doutrinariamente, constituio
sucessiva, posto compreender vrias etapas ou fases. Caso no
pretenda lanar mo destes expedientes, dever o fundador optar
pela constituio por subscrio particular, tambm conhecida
por constituio simultnea.
        A constituio sucessiva tem incio com o registro na
CVM, cujo pedido deve estar instrudo com o estudo de
viabilidade econmica e financeira do empreendimento, o
projeto dos estatutos e o prospecto. Aquela autarquia poder
condicionar a concesso do registro a alteraes no prospecto
ou no projeto de estatuto que no se revelarem satisfatrios. Se
o        estudo de viabilidade econmica e financeira do empreen-
dimento, no entanto, no satisfizer aos critrios tcnicos da
CVM - revelando-se, segundo tais critrios, a inviabilidade
ou temeridade da empresa - no ser o caso de se proceder a
alteraes nele, uma vez que este deve retratar uma realidade,
e no dispor sobre ela, como  ocaso dos outros dois
instrumentos. Nesta hiptese, o nico caminho a seguir  o
indeferimento do registro. A CVM poder, tambm, negar o
registro baseada na inidoneidade dos fundadores.
        Para requerer o registro junto  CVM, o fundador da
companhia dever, necessariamente, contratar uma instituio
financeira para intermediar a colocao das aes no mercado.
O prospecto dever, inclusive, conter a assinatura dela.
        Concedido o registro da emisso e da sociedade, na CVM,
passa-se  segunda fase da constituio sucessiva, que
compreende a subscrio das aes representativas do capital
social. O investimento  oferecido ao pblico pela instituio (p. 170)
financeira intermediria. Quem pretender subscrever aes
dessa companhia deve procurar a instituio financeira para
assinar o boletim ou a lista de subscrio, que instrumentali-
zam o negcio jurdico. Tambm ser possvel a subscrio
por carta que atenda aos requisitos fixados no prospecto. Em
uma ou outra hiptese, sendo em dinheiro a integralizao, o
subscritor pagar a entrada.
        Quando todo o capital social estiver subscrito, os fun-
dadores convocaro a assemblia de fundao para avaliar os
bens oferecidos para a integralizao, se for o caso, e deliberar
sobre a constituio da companhia. Nesta assemblia, todas as
aes, de qualquer espcie ou forma, conferiro ao seu titular
o direito de voto. Confirmada a observncia de todas as
formalidades legais e no se opondo subscritores
representativos de mais da metade do capital social, ser
proclamada a sua constituio, elegendo-se, em seguida, os
administradores e fiscais. O projeto de estatuto somente poder
ser alterado por deliberao unnime dos subscritores. Esta  a
terceira e derradeira fase da constituio por subscrio pblica.
        J a constituio por subscrio particular  significa-
tivamente mais simples. Poder processar-se por deliberao
dos subscritores reunidos em assemblia de fundao ou por
escritura pblica. Na primeira hiptese, todos os subscritores
devero assinar o projeto de estatuto; na segunda, todos eles
assinaro a escritura pblica, que conter os requisitos fixados
em lei (LSA, art. 88,  2).
        Em relao  constituio, independentemente de sua
modalidade, previu a lei algumas regras gerais e comuns. So
elas: a) a escritura pblica  dispensvel para a incorporao
de imveis para a formao do capital social (art. 89); b) o
subscritor poder ser representado por procurador com poderes
especiais, na assemblia de fundao ou na escritura pblica
(art. 90); c) a denominao da companhia, enquanto no
concludo o seu processo de constituio, dever ser aditada (p. 171)
pela expresso "em organizao" (art. 91); d) os fundadores e
as instituies financeiras que participarem da constituio da
companhia tm responsabilidade por todos os prejuzos
decorrentes da inobservncia de algum preceito legal e os
fundadores respondero, solidariamente, pelos danos
decorrentes de culpa ou dolo em atos anteriores  constituio
(art. 92 e seu pargrafo nico); e) os fundadores devem entregar
aos primeiros administradores eleitos os papis, documentos e
livros pertinentes  constituio da companhia ou de propriedade
desta (art. 93).
        Na seo referente s providncias complementares, que
so comuns a ambas as modalidades de constituio, fixa a lei
a necessidade de registro e publicao dos atos constitutivos da
companhia. Somente aps estas providncias  que a companhia
poder dar incio  explorao de suas atividades comerciais,
de forma regular. Alm disso, se houver incorporao de bem
ao capital social, dever ser providenciada, por seus primeiros
administradores, a transferncia da titularidade desse bem para
a companhia, por transcrio no registro pblico competente
(se bem imvel, o Registro de Imveis; se marca, o registro no
INPI etc.). A certido dos atos constitutivos expedida pela Junta
Comercial  documento hbil para instrumentalizar esta
 transferncia.

5. VALORES MOBILIRIOS
        So ttulos de investimento que a sociedade annima
emite para obteno dos recursos de que necessita. Alm da
ao, valor mobilirio representativo de unidade do capital
social, que ser objeto de estudo no prximo item, a companhia
poder emitir os seguintes principais ttulos de investimento:
a) debntures (arts. 52 a 74); b) partes beneficirias (arts. 46 a
51); c) bnus de subscrio (arts. 75 a 79); d) nota promissria
(Inst. CVM n. 134/90). (p. 172)
        As debntures so definidas, pela doutrina, como ttulos
representativos de um contrato de mtuo, em que a companhia 
a muturia e o debenturista o mutuante. Os titulares de debntures
tm direito de crdito, perante a companhia, nas condies
fixadas por um instrumento elaborado por esta, que se chama
"escritura de emisso". Tal instrumento estabelece se o crdito
 monetariamente corrigido ou no, as garantias desfrutadas
pelos debenturistas, as pocas de vencimento da obrigao e
demais requisitos determinados por lei (LSA, art. 59).
        A comunidade de interesses dos debenturistas pode ser
representada por um agente fiducirio, nomeado pela escritura
de emisso. Sempre que as debntures forem distribudas, ou
admitidas no mercado, a nomeao de agente fiducirio 
obrigatria. Se a negociao das debntures no se fizer no
mercado, ser facultativa a sua interveno. Pode exercer a
funo de agente fiducirio dos debenturistas a pessoa fsica
que preencher os requisitos que a lei estabelece para os
administradores e a instituio financeira especialmente
autorizada pelo Banco Central do Brasil, observados os
impedimentos que a lei contempla no art. 66,  3.
        As debntures, de acordo com a garantia oferecida aos
seus titulares, podem ser de quatro espcies: a) com garantia
real, em que um bem, pertencente ou no  companhia, 
onerado (hipoteca de um imvel, por exemplo); b) com garantia
flutuante, que confere aos debenturistas um privilgio geral
sobre o ativo da companhia, pelo qual tero preferncia sobre
os credores quirografrios, em caso de falncia da companhia
emissora; c) quirografria, cujo titular concorre com os demais
credores sem garantia, na massa falida; d) subordinada (ou
subquirografria), em que o titular tem preferncia apenas sobre
os acionistas, em caso de falncia da sociedade devedora.
        As debntures podem ter a clusula de conversibilidade
em aes e devem ser nominativas, em vista da Lei n. 8.021,
de 1990. (p. 173)
        As partes beneficirias so definidas como ttulos ne-
gociveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, que
conferem aos seus titulares direito de crdito eventual,
consistente na participao nos lucros da companhia emissora
(LSA, art. 46 e seu  1).
        Dos lucros da sociedade annima no poder ser
destinado s partes beneficirias mais do que 10%. Esses
ttulos podero ser alienados ou atribudos. A atribuio,
por sua vez, poder ser onerosa, em pagamento a prestao de
servios, ou gratuita. A companhia aberta somente poder emitir
partes beneficirias para atribuio gratuita em favor de
fundao ou sociedade beneficente de seus empregados.
        As partes beneficirias tero a durao estabelecida pelos
estatutos, nunca superior a 10 anos no caso de ttulos de
atribuio gratuita, salvo se emitidos em favor de sociedade
ou fundao beneficente de empregados da companhia, hiptese
em que os estatutos podero fixar a durao do ttulo livremente.
As partes beneficirias podem conter, tambm, a clu-
sula de conversibilidade em aes, devendo, neste caso, ser
constituda uma reserva especial para capitalizao.
A alterao dos estatutos que importe em modificao
ou reduo das vantagens conferidas aos titulares das partes
beneficirias somente ter eficcia aps sua aprovao pela
metade, no mnimo, dos titulares das partes beneficirias,
reunidos em assemblia.
        Os bnus de subscrio, ttulos de investimento de pouca
presena no mercado de valores mobilirios brasileiro,
conferem aos seus titulares o direito de subscreverem aes da
companhia emissora, quando de futuro aumento de capital
social desta. O titular de um bnus no estar dispensado do
pagamento do respectivo preo de emisso. So ttulos criados
pela sociedade annima para alienao onerosa ou atribuio (p. 174)
como vantagem adicional aos subscritores de suas aes ou
debntures.
        Por fim, a CVM disciplinou, pela Instruo n. 134, de
1990, a emisso de notas promissrias destinadas  distribuio
pblica. Trata-se de valor mobilirio destinado  captao de
recursos para restituio a curto prazo (30 dias no mnimo e
180 no mximo). Conhecido por Comercial Paper, este valor
mobilirio somente poder ser negociado mediante endosso
em preto com a clusula sem garantia.

6. AES
        As aes so valores mobilirios representativos de
unidade do capital social de uma sociedade annima, que
conferem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres.
        Classificam-se as aes segundo trs critrios distintos:
espcie, classe e forma.
        Segundo a espcie, as aes so:
        a) Ordinrias - aquelas que conferem aos seus titulares
os direitos que a lei reserva ao acionista comum. O estatuto
no precisar disciplinar esta espcie de ao, uma vez que
dela decorrem, apenas, os direitos normalmente concedidos ao
scio da sociedade annima.
        b) Preferenciais - aes que conferem aos seus titulares
um complexo de direitos diferenciado, como, por exemplo, a
prioridade na distribuio de dividendos ou no reembolso do
capital, com ou sem prmio etc. As aes preferenciais podem
ou no conferir o direito de voto aos seus titulares.
        c) De fruio - so aquelas atribudas aos acionistas
cujas aes foram totalmente amortizadas. O seu titular estar
sujeito s mesmas restries ou desfrutar das mesmas (p. 175)
vantagens da ao ordinria ou preferencial amortizada, salvo
se os estatutos ou a assemblia geral que autorizar a amortizao
dispuserem em outro sentido.
        O mximo de aes preferenciais sem direito a voto, ou
com restries a esse direito, tolerado por lei  de 2/3 das aes
emitidas (art. 15,  2).
        As aes preferenciais se dividem em classes de acordo
com o complexo de direitos ou restries que, nos termos dos
estatutos, forem conferidos aos seus titulares. As aes
ordinrias, em tese, no deveriam ser divisveis em classes, na
medida em que se conceituam justamente por conferirem um
mesmo conjunto de direitos aos seus titulares. No entanto, a lei
possibilita aos estatutos da companhia fechada a previso de
classes de aes ordinrias, em funo de sua conversibilidade
em aes preferenciais, exigncia de nacionalidade brasileira
do acionista ou direito de eleger, em separado, membros dos
rgos de administrao (art. 16). As aes ordinrias das
companhias abertas no podero ser divididas em classes (art.
15,  1).
        Anteriormente  Medida Provisria que deu origem  Lei
        n.        8.021, de 1990, as aes eram classificadas, quanto  forma,
em nominativas, endossveis, ao portador ou escriturais. Com a
nova redao que aquele diploma conferiu ao art. 20 da LSA,
foram extintas as formas ao portador e endossvel. Presentemente,
portanto, segundo este critrio, as aes sero nominativas ou
escriturais.
        O critrio de diferenciao entre uma forma e outra leva
em conta o ato jurdico que opera a transferncia de titularidade
da ao, ou seja, a maneira pela qual so transmissveis. As
nominativas circulam mediante registro no livro prprio da
sociedade emissora. J as aes escriturais so mantidas, por
autorizao ou determinao dos estatutos, em contas de
depsito em nome de seu titular. Essas aes so desprovidas (p. 176)
de certificado e sua circulao se opera por lanamento da
operao nos registros prprios da instituio financeira
depositria, a dbito da conta de depsito do alienante e a crdito
da conta de depsito do adquirente.
        Os estatutos da companhia fechada podem estabelecer
limites  livre circulao das aes representativas de seu capital
social, desde que, dispe a lei (art. 36), no impeam a sua
negociao nem sujeitem o acionista ao arbtrio dos rgos de
administrao ou  maioria dos acionistas. O exemplo mais
corrente de aproveitamento dessa faculdade do legislador
encontra-se na previso do direito de preferncia para a compra
de aes reconhecido aos demais acionistas da companhia.
Nesse caso, aquele que pretender alienar suas aes estar
obrigado a oferec-las, inicialmente, aos demais integrantes
do quadro associativo da sociedade annima. A circulao das
aes da companhia aberta, no entanto, no poder sofrer
qualquer restrio por parte dos estatutos.
        As aes so documentadas em um certificado, em regra
de emisso da companhia, cujos requisitos se encontram fixados
em lei (art. 24). Poder, no entanto, a companhia contratar os
servios de escriturao e guarda dos livros de registro e
transferncia de aes, bem como os de expedio de
certificados, de uma instituio financeira autorizada pela
CVM, chamada pela lei de agente emissor de certificados. Nesta
hiptese, caber exclusivamente ao agente a prtica dos atos
relativos aos registros e emisso de certificados.
        A lei possibilita, tambm, s instituies financeiras
autorizadas para este fim, pela CVM, prestarem servios de
custdia de aes fungveis, recebendo em depsito, como
valores fungveis, as aes de cada espcie, classe e compa-
nhia. Neste caso, a instituio financeira representar, perante
a companhia, os titulares das aes depositadas em custdia,
para recebimento de dividendos e aes bonificadas, bem como
exerccio de direito de preferncia na subscrio de novas aes. (p. 177)

7. CAPITAL SOCIAL
        O capital social de uma sociedade annima, como ocorre
em relao s demais sociedades comerciais, pode ser
integralizado pelo acionista em dinheiro (hiptese mais comum),
bens ou crditos.
        Para a integralizao do capital social em bens 
necessrio realizar-se a avaliao desses bens, que deve
ser feita com observncia de determinadas regras fixadas
em lei (LSA, art. 8). Assim, devem ser contratados trs
peritos, ou uma empresa especializada, para a elaborao
de um laudo fundamentado com indicao dos critrios e
dos elementos de comparao utilizados e instrudo pelos
documentos relativos ao bem. Este laudo ser objeto de
votao por assemblia geral da companhia. Se o valor
obtido pelo laudo pericial for aprovado pelo rgo social
e aceito pelo subscritor, perfaz-se a integralizao do
capital social pelo bem avaliado. Qualquer bem, corpreo
ou incorpreo (registro de marca, patente etc.), mvel ou
imvel, pode ser usado para a integralizao do capital
social da companhia. O bem transfere-se a ttulo de
propriedade, salvo estipulao diversa (usufruto, por
exemplo), e a responsabilidade do subscritor equipara-se,
outrossim,  do vendedor.
        No tocante  integralizao por crditos de que seja titular
o subscritor, h de se observar a responsabilidade deste pela
existncia do crdito e pela solvncia do devedor. Mesmo em
se tratando de cesso civil (em que, em regra, o cedente no
responde pela solvncia do devedor, nos termos do art. 1.074 do
CC), ser sempre possvel demandar o subscritor quando o devedor
no honrar o ttulo junto  companhia cessionria (LSA, art. 10,
pargrafo nico). O mesmo se verifica na hiptese de endosso
"sem garantia", sendo ineficaz perante a companhia a clusula
exoneratria de responsabilidade do acionista-endossante. Alm (p. 178)
disso, o certificado de ao integralizada por transferncia de
crdito somente poder ser expedido aps a sua realizao
(LSA, art. 23,  2).
        O capital social pode - e, em certos casos, deve - ser
aumentado. O aumento do capital social, no entanto, nem
sempre decorre de ingresso de novos recursos na companhia.
        Com efeito, o capital social da sociedade annima 
aumentado nas seguintes hipteses:
        a) Emisso de aes - hiptese em que h efetivo in-
gresso de novos recursos no patrimnio social. O aumento ser
deliberado em assemblia geral extraordinria (LSA, art. 166,
IV) e tem por pressuposto a realizao de, pelo menos, 3/4 do
capital social ento existente (LSA, art. 170).
        Pode, tambm, ser feito por deliberao da assemblia
geral ou do conselho de administrao, nos limites do capital
autorizado (LSA, art. 166, II).
        b) Valores mobilirios - a converso de debntures ou
partes beneficirias conversveis em aes, bem como o
exerccio dos direitos conferidos por bnus de subscrio ou
opo de compra, importam em aumento de capital social, com
emisso de novas aes (LSA, art. 166, III).
        c) Capitalizao de lucros e reservas - a assemblia
geral ordinria pode destinar uma parcela do lucro lquido ou
de reservas para reforo do capital social, emitindo-se, ou no,
novas aes (LSA, art. 169), mas sempre sem o ingresso de
novos recursos.
        O estatuto da companhia pode autorizar o aumento do
capital social, dentro de certo limite, sem necessidade de sua
alterao. A medida visa a agilizar o processo de deciso e
emisso de novas aes. Este limite  chamado de "capital
autorizado". O estatuto dever, quando fixar o capital
autorizado, definir qual o rgo competente para decidir a (p. 179)
emisso das novas aes, se a assemblia geral ou o conselho
de administrao (LSA, art. 168).
        O capital social da companhia pode, tambm, ser re-
duzido. Duas so as causas que a lei considera para permitir
esta reduo: excesso do capital social, quando se constata o
seu superdimensionamento e irrealidade do capital social,
quando houver prejuzo patrimonial (LSA, art. 173). Quando
ocorre reduo do capital social com restituio aos acionistas
de parte do valor das aes ou diminuio do valor destas, se
no-integralizadas,  importncia das entradas j feitas, a lei
busca proteger os interesses dos credores da companhia,
sujeitando a eficcia da deliberao da assemblia geral ao
transcurso do prazo de 60 dias aps a publicao de sua
correspondente ata. Durante este lapso temporal, os credores
quirografrios existentes  data da publicao tero direito de
manifestar oposio  reduo deliberada, hiptese em que o
arquivamento da ata da assemblia geral fica condicionado ao
pagamento ou ao depsito judicial do crdito do oponente.
        Outrossim, nesta mesma hiptese, ser necessria, para a
pretendida reduo, a aprovao da maioria de seus
debenturistas, reunidos em assemblia especial (LSA, art. 174).
        Discute-se a responsabilidade do acionista controlador
em face da subcapitalizao da sociedade annima. Cuida-se
da hiptese em que o capital social  ostensivamente inferior
ao necessrio para o desenvolvimento do objeto social. Para
obter os recursos faltantes, a companhia recorre a expedientes
como emprstimos feitos pelo prprio controlador. Este, em
vez de subscrever novas aes, contrai um mtuo com a
sociedade, para apresentar-se, em caso de falncia desta, no
como acionista, mas como um credor a mais, por vezes pre-
ferencial. Mesmo no havendo emprstimo, pode ser atribuda
responsabilidade ao controlador em caso de subcapitalizao,
fundada no fato de configurar abuso da forma societria a
constituio de pessoa jurdica sem os recursos indispensveis
ao seu desenvolvimento. (p. 180)

8. RGOS SOCIAIS
        Quatro so os principais rgos da companhia: a as-
semblia geral, o conselho de administrao, a diretoria e o
conselho fiscal. Alm destes, o estatuto poder prever,
livremente, a existncia de rgos tcnicos de assessoramento
ou de execuo.
        A assemblia geral  o rgo mximo da sociedade
annima, de carter exclusivamente deliberativo, que rene
todos os acionistas com ou sem direito a voto. Como se sabe,
nem todas as aes conferem ao seu titular o direito de participar
do encaminhamento dos negcios sociais. Assim, os acionistas
titulares de aes preferenciais nominativas podem ter este
direito limitado ou suprimido pelo estatuto. Tais acionistas
podero exercer o direito a voto somente em casos
excepcionalmente previstos, como a deliberao da consti-
tuio, mudana de companhia aberta para fechada, no-
pagamento de dividendos fixos ou mnimos etc. Salvo, pois,
tais casos, os titulares das aes destas categorias no tm voto
na assemblia geral. Assegura-lhes a lei apenas o direito de
voz na discusso das matrias em pauta (LSA, art. 125,
pargrafo nico).
        A lei exige a realizao de uma assemblia geral nos
quatro meses imediatamente seguintes ao trmino do exerccio
social, para fins de apreciao de um conjunto de matrias
especficas. Esta  a assemblia geral ordinria que se realiza
anualmente. Sua competncia est restrita aos temas elencados
no art. 132 da LSA, a saber: a) tomar as contas dos
administradores, examinar, discutir e votar as demonstraes
financeiras; b) deliberar sobre a destinao do lucro lquido e a
distribuio de dividendos; c) eleger os administradores e
fiscais, se for o caso; d) aprovar a correo monetria do capital
social. Qualquer outro tema no poder ser objeto de
deliberao da assemblia geral ordinria, fazendo-se
indispensvel a convocao de uma assemblia extraordinria. (p. 181)
        Fixa a lei um quorum para validade das deliberaes da
assemblia, ordinria ou extraordinria. Primeiramente,
cogita-se de um quorum de instalao, ou seja, sem a presena
de acionistas que representem, no mnimo, 1/4 do capital social
votante, em primeira convocao, no poder ser dado incio
aos trabalhos (LSA, art. 125). Em constando, porm, da pauta
a apreciao de proposta de reforma dos estatutos, o quorum
de instalao em primeira convocao passa a ser de acionistas
representantes de 2/3, no mnimo, do capital social votante
(LSA, art. 135). Em qualquer hiptese, a assemblia se instala,
em segunda convocao, com qualquer nmero de acionistas.
        Para aprovao de proposta dirigida  assemblia geral,
basta a concorrncia da vontade de acionistas titulares de aes
com direito a voto representativas de mais da metade do total
de aes com direito a voto presentes  reunio daquele rgo,
descontados os votos em branco.  este o sentido do conceito
de maioria absoluta constante do art. 129 da LSA. Existem,
entretanto, hipteses em que a lei fixa um quorum mais elevado
para a deliberao. Trata-se do quorum qualificado do art. 136,
que impe, para a aprovao das matrias nele elencadas, a
concordncia de acionistas que representem metade, no
mnimo, do capital social votante. Para a deliberao de assunto
recolhido pelo legislador neste dispositivo,  necessria a
aprovao de acionistas titulares de, no mnimo, 50% das aes
com direito a voto. Note-se bem que este percentual  necessrio
para a aprovao, mas nem sempre suficiente: no caso de a
proposta contar com a aprovao de metade dos acionistas com
direito a voto e com a reprovao da outra metade, ser o caso
de empate, aplicando-se o art. 129,  2, da LSA. O quorum de
deliberao, simples ou qualificado, poder ser aumentado pelos
estatutos da companhia fechada.
        Prescreve em 2 anos a ao para anulao de deliberaes
tomadas em assemblia, em virtude de vcio na convocao ou
instalao, bem como infrao da lei ou do estatuto, ou, ainda,
erro, dolo, fraude ou simulao (LSA, art. 286). (p. 182)
        O conselho de administrao  rgo, em regra, facul-
tativo. Trata-se de colegiado de carter deliberativo, ao qual a
lei atribui parcela da competncia da assemblia geral, com
vistas a agilizar a tomada de decises de interesse da companhia.
Este rgo s  obrigatrio nas sociedades annimas abertas,
nas de capital autorizado e nas de economia mista (LSA, arts.
138,  2, e 239).
        Cabe ao estatuto fixar, observado o mnimo legal de trs,
o nmero de conselheiros, podendo optar pela fixao de
mnimo ou mximo permitidos. Deve, tambm, fixar o prazo
de durao do mandato de seus integrantes, nunca superior a 3
anos; e estabelecer normas regimentais do rgo, notadamente
no que se refere  escolha e substituio de seu presidente,
substituio de seus membros, convocao, instalao,
funcionamento e deliberao. O conselho delibera por maioria
de votos (art. 140) e somente acionista  elegvel para o cargo de
conselheiro (art. 146). Quem elege e pode, a qualquer tempo,
destituir os membros do conselho de administrao  a
assemblia geral.
        A diretoria  rgo de representao legal da companhia
e de execuo das deliberaes da assemblia geral e do
conselho de administrao. O estatuto dever prever, em relao
 diretoria: a) nmero de membros, nunca inferior a dois, ou o
mnimo e mximo permitidos; b) durao do mandato, no
superior a 3 anos; c) modo de substituio dos diretores; d)
atribuies e poderes de cada diretor (art. 143).
        Os diretores no precisam ser, necessariamente, acionistas
da companhia, e so eleitos pelo conselho de administrao, se
houver, ou pela assemblia geral, se inexistir o conselho de
administrao. So, a qualquer tempo, destituveis pelo rgo
competente para a eleio. At 1/3 dos membros do conselho
de administrao poder integrar, tambm, a diretoria.
        A representao legal compete quele diretor ao qual for
atribuda esta competncia especfica pelo estatuto, ou, omisso (p. 183)
este, por deliberao do conselho de administrao. Se inexistir
seja previso estatutria, seja deliberao do conselho, a
representao legal competir a qualquer dos diretores da
companhia (art. 144).
        Tanto os integrantes do conselho de administrao quanto
os da diretoria so, sempre, reelegveis (arts. 140, III, e 143,
III).
        O conselho fiscal  rgo de existncia obrigatria, mas
de funcionamento facultativo, composto de no mnimo trs,
e, no mximo, cinco membros, acionistas ou no. Quando se
tratar de rgo que, pelo estatuto, tem funcionamento
facultativo, este dever ocorrer por deliberao da assemblia
geral, por proposta de acionista que represente 1/10 das aes
com direito a voto ou 5% das aes sem direito a voto (art.
161,  2). Os mesmos requisitos, impedimentos e deveres
que a lei estabelece para os administradores so extensveis
aos membros do conselho fiscal. Alm disso, no pode ser
eleito fiscal o membro de rgo de administrao, empregado
da companhia ou de sociedade por ela controlada, ou do
mesmo grupo, bem como o cnjuge ou parente at terceiro
grau de administrador da companhia (art. 162 e  2). Os
titulares de aes preferenciais sem direito a voto, ou com
restries desse direito, podero eleger, em separado, um
membro do conselho fiscal. Igual direito tm os acionistas
minoritrios que representem 10% ou mais do capital votante.
Assim, se o conselho fiscal tinha trs membros, o rgo passa
a ter cinco se ambos os grupos minoritrios exercerem os
seus direitos de eleio de fiscal em separado, em virtude do
disposto no art. 161,  4, da LSA.
        O conselho fiscal  colegiado destinado ao controle dos
rgos de administrao, atribuio que exerce para a proteo
dos interesses da companhia e de todos os acionistas. Sua
competncia vem detalhada no art. 163 da LSA. (p. 184)

9. ADMINISTRAO DA SOCIEDADE
        Sob a rubrica de "administradores", a lei definiu um
conjunto de regras jurdicas aplicveis tanto ao membro do
conselho de administrao quanto ao da diretoria (arts. 145 a
160). Desse conjunto, destacam-se as referentes aos devedores
e responsabilidades dos administradores.
        So os seguintes os deveres impostos por lei aos mem-
bros do conselho de administrao e da diretoria:
        a) Dever de diligncia - pelo qual o administrador deve
empregar, no desempenho de suas atribuies, o cuidado e dili-
gncia que todo homem ativo e probo, costumeiramente, empre-
ga na administrao de seus prprios negcios (art. 153). Para
melhor nortear o cumprimento deste dever, determina a lei que
o administrador exera suas atribuies com vistas  realizao
dos fins e interesses da companhia, satisfeitas as exigncias do
bem pblico e da funo social da empresa (art. 154).
        b) Dever de lealdade - o administrador no pode usar,
em proveito prprio ou de terceiro, informao pertinente aos
planos ou interesses da companhia e  qual teve acesso em
razo do cargo que ocupa, agindo sempre com lealdade para
com aquela (art. 155). Deve, pois, abster-se de intervir em
qualquer operao social em que tiver interesse conflitante com
o da sociedade annima, bem como na deliberao que a respeito
tomar o rgo no qual tenha assento (art. 156). O descumpri-
mento do dever de lealdade pode caracterizar, em alguns casos,
crime de concorrncia desleal (LPI, art. 195, XI e  1).
        c) Dever de informar - o administrador de companhia
aberta tem o dever de informar, imediatamente,  Bolsa de
Valores e divulgar pela imprensa qualquer deliberao dos
rgos sociais ou fato relevante que possa influir, de modo
pondervel, na deciso dos investidores do mercado de vender
ou comprar valores mobilirios de emisso da companhia (art.
157,  4). Outro aspecto do dever de informar diz respeito aos
interesses que o administrador de companhia aberta possua nos (p. 185)
negcios sociais, os quais tm os acionistas o direito de
conhecer, nos termos do caput e do  1 do art. 157 da LSA.
        O administrador no  responsvel pelas obrigaes
assumidas pela companhia por ato regular de gesto, mas
responder por ato ilcito seu, pelos prejuzos que causar, com
culpa ou dolo, ainda que dentro de suas atribuies ou poderes,
ou com violao da lei ou do estatuto.  o que proclama o art.
158 da LSA. A companhia pode promover a responsabilizao
judicial de seu administrador, por prejuzo que este lhe tenha
causado, mediante prvia deliberao da assemblia geral. A
deliberao poder ser tomada em assemblia ordinria, ou, se
constar da ordem do dia, ou tiver relao direta com matria
em apreciao, pela assemblia extraordinria. Em qualquer
caso, o administrador ser destitudo do cargo de administrao
e substitudo, nos termos estatutrios.
        Se os rgos de administrao retardarem a propositura
da competente ao por mais de 3 meses, qualquer acionista
poder faz-lo em nome da companhia.  hiptese de
substituio processual derivada (art. 159,  3). Se, porm, a
assemblia geral decidiu no promover a responsabilizao do
administrador, os acionistas que possuam aes representativas
de 5% ou mais do capital social podero, em nome da
companhia, promover a ao judicial.  hiptese de substitui-
o processual originria (art. 159,  4).
        A ao para responsabilizao dos administradores
prescreve em 3 anos, contados da data da publicao da ata da
assemblia geral que votar o balano referente ao exerccio
em que o ilcito ocorreu. O mesmo prazo conta-se, no entanto,
da prescrio da ao penal ou da sentena penal definitiva,
caso o fato ensejador da ao de responsabilidade civil deva
ser objeto de apurao na esfera criminal (LSA, arts. 287, II, b, 2
e 288).
        Alm da responsabilidade civil e penal, tm os admi-
nistradores responsabilidade de carter administrativo perante (p. 186)
a CVM. Esta autarquia pode impor-lhes, por infrao a dever
prescrito na legislao do anonimato, sanes que variam de
multa ou advertncia at suspenso do exerccio do cargo ou
inabilitao (Lei n. 6.835/76, art. 11).
        At aqui, estudamos os deveres e responsabilidades dos
administradores em relao  prpria sociedade annima que
administram. Eles, no entanto, tambm podem ser
responsabilizados por danos que causam a terceiros, no
exerccio da funo. Os consumidores, por exemplo, tm ao
contra os administradores que conduziram a companhia
fornecedora  falncia ou inatividade, em decorrncia de m
administrao (CDC, art. 28). Outro exemplo  o direito de o
INSS cobrar dos administradores as dvidas previdencirias
da sociedade annima (Lei n. 8.620/91, art. 13, pargrafo
nico).

10. O ACIONISTA
        O dever principal do acionista - define o art. 106 da
LSA  o de pagar o preo de emisso das aes que
subscrever. O vencimento das prestaes ser o definido pelo
estatuto ou pelo boletim de subscrio. Se omissos tais
instrumentos, os rgos da administrao procedero  cha-
mada dos subscritores, por avisos publicados na imprensa, por
trs vezes pelo menos, estabelecendo prazo no inferior a 30
dias para o pagamento. O acionista que deixar de pagar a
prestao devida, no prazo assim fixado, estar constitudo em
mora independentemente de qualquer interpelao. Nesta
situao, dever pagar o principal de seu dbito, acrescido de
juros (no importe fixado nos estatutos, at o mximo de 12%
ao ano, ou no importe de 6% ao ano em caso de omisso do ato
constitutivo), correo monetria e multa estatutria de, no
mximo, 10%. Estas trs parcelas so devidas apenas se existir
previso estatutria. (p. 187)
A companhia poder promover, contra o acionista em
mora (chamado pela lei de "remisso"), a cobrana judicial do
devido, por ao de execuo, servindo o boletim de subscrio,
acompanhado, se for o caso, da chamada, como ttulo executivo
extrajudicial. Poder, tambm, optar pela venda das aes
subscritas pelo acionista remisso em Bolsa. Esta regra, porque
a venda referida se faz mediante leilo especial, tambm se
aplica s companhias fechadas. Do produto arrecadado nessa
venda sero descontadas as despesas com a operao e os juros,
correo monetria e multa previstos em estatuto, ficando o
saldo  disposio do ex-acionista. A lei faculta  companhia
promover a venda em Bolsa mesmo aps o ajuizamento da
execuo judicial, assim como promover esta em caso de se
revelar frustrada a venda em leilo especial da Bolsa. Baldadas,
no entanto, ambas as providncias, a companhia pode declarar
a caducidade das aes, apropriando-se das entradas porventura
j realizadas. Se, ento, possuir fundos ou reservas (exceto a
legal) disponveis, poder integralizar a ao, para vend-la,
se e quando desejar. Se no possuir fundos ou reservas
o        suficientes para a integralizao, ter a companhia o prazo de
1 ano para conseguir um comprador para as aes em questo,
findo o qual, o capital social dever ser reduzido, por deciso
da assemblia geral, em importncia correspondente.
        O art. 109 da LSA elenca os direitos essenciais do
acionista, a saber:
        a) Participao nos resultados sociais - o acionista tem
direito de receber o dividendo, que  a parcela dos lucros sociais
que lhe cabe, bem como participar do acervo da companhia,
em caso de liquidao (art. 109, I e II). Este direito no pode
ser exercido se a sociedade annima  devedora do INSS, j
que a lei do custeio da seguridade social probe a distribuio
de lucros nas sociedades com dbito previdencirio (Lei n.
8.212/91, art. 52).
        b) Fiscalizao da gesto dos negcios sociais - a
legislao do anonimato prev formas de fiscalizao direta e (p. 188)
indireta dos negcios sociais. Do primeiro caso  exemplo a
exibio dos livros sociais aos acionistas que representem 5%
ou mais do capital social, nos casos de violao da lei ou do
estatuto ou fundada suspeita de grave irregularidade (art. 105);
do segundo,  exemplo o conselho fiscal.
        c) Direito de preferncia - os acionistas tm direito de
preferncia na subscrio de aes e de valor mobilirio
conversvel em ao, segundo os critrios do art. 171,  1, da
LSA. Trata-se de um direito cedvel.
        d) Direito de retirada - o acionista dissidente de
determinadas deliberaes da assemblia geral (arts. 136, I a
VI, 221, 230 e 252) ou de companhia cujo controle foi
desapropriado (art. 236, pargrafo nico) tem o direito de se
retirar da sociedade, recebendo o reembolso de suas aes
(art. 45).
        A base para o clculo do reembolso  o valor patrimonial
das aes do acionista dissidente. Assim, o acionista que se
retira ter direito de receber da sociedade, por cada ao que
titulariza, a importncia equivalente  diviso do patrimnio
lquido da companhia pelo nmero de aes. Em princpio, o
patrimnio lquido da sociedade  o constante do ltimo balano
aprovado. Pode-se verificar, no entanto, a defasagem desse
valor, caso em que inevitavelmente ocorreria uma injustia (em
desfavor do dissidente, se o valor contbil  inferior ao real, ou
em desfavor da sociedade, se  superior). Para evitar a injustia
contra o acionista dissidente, a lei admite que ele pea o
levantamento de um balano especial (LSA, art. 45,  2); para
evitar a injustia contra a sociedade, ela faculta aos estatutos a
previso de reavaliao do patrimnio da companhia, no
momento da apurao do reembolso (LSA, art. 45,  3 e 4).
        Deve-se anotar que, para boa parte da doutrina, aps a
reforma de 1997, o reembolso do acionista dissidente pode ser
feito tambm pelo valor econmico das aes, quando assim
previsto em estatuto. (p. 189)
        O direito de voto, conforme j assinalado, no  direito
essencial, posto existirem aes que no o conferem a seus
titulares. A lei disciplina o exerccio do direito de voto, e cobe
o voto abusivo e o conflitante. Voto abusivo  aquele em que o
acionista tem em vista causar dano  companhia ou a outro
acionista, ou obter, para si ou para outrem, vantagem indevida
e da qual resulte ou possa resultar prejuzo para a sociedade ou
outro acionista. O acionista responde, civilmente, pelos danos
que causar com o voto abusivo. J o voto conflitante, cuja
caracterizao dispensa qualquer elemento subjetivo, vem
elencado em lei. O acionista no pode votar nas deliberaes
sobre o laudo de avaliao de bens com os quais pretende
integralizar suas aes, nem na aprovao das suas contas como
administrador, nem nas questes que possam benefici-lo de
modo particular ou nas que tiver interesse conflitante com o da
companhia (art. 115,  1). A deciso tomada em funo de
voto conflitante  anulvel, sem prejuzo da responsabilidade
civil do acionista por eventuais danos decorrentes.

11. ACORDO DE ACIONISTAS
        Os acionistas podem, livremente, compor seus interesses
por acordo que celebrem entre si. Tero, em decorrncia, a
proteo que a lei dispensa aos contratos em geral. Caso,
entretanto, tais acordos versem sobre trs temas determinados,
a seguir referidos, e estejam registrados na companhia, tais
acordos estaro sujeitos a uma proteo especificamente
liberada pela legislao do anonimato.
Assim, se o acordo tem em vista o exerccio do direito de
voto, a compra e venda de aes ou a preferncia de sua
aquisio, o seu registro junto  companhia importar nas
seguintes modalidades de tutela: a) a sociedade annima no
poder praticar atos que contrariem o contedo prprio do
acordo; b) poder ser obtida a execuo especfica do aven-
ado, mediante ao judicial. (p. 190)
        Assim, se um acionista acordou em conceder direito de
preferncia a outro, mas vendeu suas aes a um terceiro,
descumprindo o acordo, a companhia no poder registrar a
transferncia de titularidade das aes, caso o acordo se encontre
averbado. No h, no entanto, como tornar efetivo o direito de
preferncia, por parte do acionista prejudicado, seno com
recurso ao Poder Judicirio que, substituindo a vontade do
acionista alienante, conceda a preferncia quele.
        No tocante ao acordo de acionista que tenha por objeto o
exerccio do direito de voto, h duas observaes a fazer: 1)
no pode ocorrer a venda de voto, fato tipificado como crime
pelas legislaes mais avanadas. O que as partes acordam  a
uniformizao da poltica administrativa; 2) o chamado voto
"de verdade"  insuscetvel de ser objeto de acordo. Nesta
categoria se incluem os votos do acionista em matria no
propriamente deliberativa, mas homologatria, como  o caso
da votao das contas dos administradores, ou do laudo de
avaliao de bens para integralizao do capital social etc.

12. PODER DE CONTROLE
        O acionista (ou grupo de acionistas vinculados por acordo
de voto) titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo
permanente, a maioria de votos na assemblia geral e o poder
de eleger a maioria dos administradores e usa, efetivamente,
desse poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos rgos da companhia  considerado, pelo
art. 116 da LSA, acionista controlador. Para a sua configurao,
 necessria a convergncia destes dois elementos: ser maioria
societria (no no sentido de necessariamente titularizar a maior
parte do capital social, mas no de possuir aes que lhe garantam
a maioria nas decises tomadas pelas 3 ltimas assemblias) e
fazer uso dos direitos decorrentes desta situao para dirigir a
sociedade. O acionista controlador responde pelos danos que
causar por abuso de poder, exemplificando a lei o exerccio (p. 191)
abusivo do poder de controle no art. 117. Dentre as hipteses
ali encontradas, destacam-se o desvio de finalidade da
companhia, a liquidao de sociedade prspera, a eleio de
administrador ou fiscal sabidamente inapto, moral ou tecni-
camente etc. Se de qualquer destes atos, ou outros que confi-
gurem abuso de poder, decorrer dano  companhia, seus
acionistas e empregados, ou  comunidade em que atua, o
controlador responder pela respectiva composio.
        Para responsabilizar o controlador pelos danos advindos
do exerccio abusivo do poder de controle, no  necessrio
provar a sua inteno. Entende a doutrina que exigir tal prova
(diablica) poderia significar o esvaziamento do direito 
indenizao reconhecido pelo legislador, dada a extrema
dificuldade de sua produo.
        Cabe mencionar, ainda, outras hipteses em que a lei
imputa responsabilidade ao controlador da sociedade annima.
Por exemplo, ele pode ser responsabilizado, em caso de dolo
ou culpa, por dvidas previdencirias da companhia (Lei n.
8.620/91, art. 13, pargrafo nico), ou, se a sociedade annima
 instituio financeira, na hiptese de decretao, pelo Banco
Central, do regime de administrao especial temporria (Dec.-
lei n. 2.321/85, art. 15), liquidao extrajudicial ou interveno
(Lei n. 9.447/97).

13. DEMONSTRAES FINANCEIRAS
        A legislao comercialista estabelece a obrigao de a
companhia levantar, ao trmino do exerccio social, um
conjunto de demonstraes contbeis, com vistas a possibi-
litar o conhecimento, pelos acionistas e por terceiros, de sua
situao patrimonial e financeira, bem como dos resultados
positivos ou negativos alcanados pela empresa.
        Essas demonstraes no so teis apenas para o direito
comercial. Servem tambm a finalidades preceituadas pela (p. 192)
legislao tributria, que exige das sociedades annimas ainda
outras demonstraes. So instrumentos valiosos, por outro
lado, para a administrao da sociedade e o controle gerencial,
desempenhando, desse modo, funes no jurdicas tambm.
O estudo dessas demonstraes pelo direito comercial
restringe-se aos dados relevantes para o tratamento das relaes
entre os acionistas e destes com os rgos de administrao.
        Exerccio social  o perodo de um ano definido pelos
estatutos (LSA, art. 175). Para a sua fixao, pode-se optar por
qualquer lapso anual, embora, na grande maioria dos casos, e
por estrito critrio de convenincia, defina-se o exerccio social
entre os dias 1 de janeiro e 31 de dezembro. No ano em que a
companhia foi constituda ou em que houve alterao
estatutria, o exerccio social poder ser menor ou maior.
        Findo o exerccio social, a diretoria deve providenciar o
levantamento de quatro instrumentos de demonstrao contbil:
a) balano patrimonial; b) lucros ou prejuzos acumulados; c)
resultado do exerccio; d) origens e aplicaes de recursos. Tais
demonstraes, chamadas pela lei de financeiras, devem
basear-se na escriturao mercantil da sociedade annima e
sero publicadas para oportuna apreciao na Assemblia Geral
Ordinria (LSA, art. 132, I), juntamente com o relatrio dos
administradores.
        Na escriturao mercantil da companhia, prev a lei,
dever ser observado o regime de competncia. Trata-se de
conceito fundamental da Contabilidade, pelo qual se define
que as apropriaes contbeis das operaes e as mutaes
patrimoniais decorrentes sero feitas no exerccio correspon-
dente ao da constituio da obrigao e no ao de sua liqui-
dao. No se admite, portanto, a adoo do regime de caixa
(tambm denominado regime de gesto), em que a apropriao
contbil coincide com o pagamento da obrigao e no com o
seu nascimento. (p. 193)
        O Balano Patrimonial  a demonstrao financeira que
procura retratar o ativo, o passivo e o patrimnio lqido da
sociedade annima. Diz-se que procura retratar porque, segundo
reconhece a Contabilidade, h uma inevitvel margem de
subjetividade na definio de algumas contas e da classificao
adequada de certos valores. Isso se deve no somente s
divergncias prprias entre os profissionais da rea, no tocante
 melhor soluo para as diversas questes relacionadas com o
tema, mas, fundamentalmente, s limitaes prprias da
capacidade humana. O balano patrimonial, portanto, embora
correto sob o ponto de vista tcnico,  sempre aproximativo,
fornecendo apenas relativamente o retrato da situao da
empresa.
        A Demonstrao de Lucros ou Prejuzos Acumulados
revelar as parcelas dos lucros aferidos pela companhia e no
distribudos aos acionistas-ou os prejuzos no absorvidos por
sua receita.  instrumento de grande importncia para a
definio da poltica empresarial de investimentos, a ser adotada
na sociedade.
        A Demonstrao do Resultado do Exerccio apresenta
dados sobre o desempenho da companhia durante o ltimo
exerccio e possibilita ao acionista avaliar no somente o grau de
retorno de seu investimento, como a eficincia dos atos da admi-
nistrao. Os seus elementos contbeis bsicos so a receita e a
despesa, discriminadas de acordo com a respectiva natureza (re-
ceita bruta e lqida, despesa operacional e no-operacional etc.).
        A Demonstrao das Origens e Aplicaes de Recursos,
por fim, visa a evidenciar as modificaes na posio financeira
da sociedade annima. Por este instrumento,  possvel analisar
os fluxos dos recursos titularizados pela companhia, a partir
da identificao da operao que os gerou e daquelas nas quais
foram empregados. Tal anlise justifica, em grande medida, a
proposta da diretoria de distribuio de dividendos aos
acionistas. (p. 194)
        A lei proibiu, a partir do exerccio fiscal de 1996, a
correo monetria das demonstraes financeiras das
sociedades annimas, para todos os efeitos fiscais e societrios
(Lei n. 9.249/95, arts. 4 e 5). A CVM, contudo, recomenda
que as companhias abertas continuem divulgando tambm
demonstraes em valores corrigidos, para se garantir a
transparncia nas informaes prestadas ao mercado acionrio
(Parecer n. 29/96).

14. LUCROS, RESERVAS E DIVIDENDOS
        O resultado do exerccio, revelado na respectiva
demonstrao financeira, tem a sua destinao em parte definida
pela lei. Desse modo, aps a absoro de prejuzos acumulados,
a proviso para o Imposto de Renda (LSA, art. 189) e o
pagamento das participaes estatutrias de empregados,
administradores e partes beneficirias (LSA, art. 190), o lucro
lqido gerado pela empresa durante o ltimo exerccio ter
dois possveis destinos: ficar em mos da prpria sociedade ou
ser distribudo entre os acionistas, a ttulo de dividendos. Alis,
uma parcela dos lucros permanecer obrigatoriamente na
companhia (atravs da reserva legal) e outra ser necessariamente
distribuda aos acionistas (dividendo obrigatrio), restando 
Assemblia Geral Ordinria deliberar quanto  destinao do
restante do resultado, aprovando ou rejeitando a proposta da
diretoria (LSA, art. 192). Para tanto, abrem-se trs alternativas:
constituio de reserva de lucro, integrao aos lucros
acumulados ou distribuio de dividendos.
        H cinco categorias de reservas de lucro. Em primeiro
lugar, a reserva legal, constituda por 5% do lucro lqido, desde
que no ultrapasse 20% do capital social (LSA, art. 193). A
companhia deve obrigatoriamente manter esta reserva, que
somente poder ser utilizada para aumento do capital social ou
absoro de prejuzos. As reservas estatutrias so, como o (p. 195)
nome indica, definidas pelos estatutos para o atendimento de
necessidades especficas da sociedade annima, ou por cautelas
prprias dos seus acionistas. A reserva para contingncias 
destinada  compensao, em exerccio futuro, de diminuio
de lucro derivada de evento provvel, como, por exemplo, a
condenao da sociedade annima em demanda judicial. A
reverso dessa reserva ser feita no exerccio em que ocorrer o
evento ou afastar-se a possibilidade de sua verificao. A
reserva de reteno de lucros tem o objetivo de atender s
despesas previstas em oramento de capital previamente
aprovado em Assemblia Geral. Normalmente  utilizada para
prover recursos para investimentos em exerccios futuros. Por
fim, a reserva de lucros a realizar, que visa a impedir a
distribuio entre acionistas de recursos que somente iro
ingressar no caixa da sociedade em exerccios futuros, embora
devam estar j contabilizados em razo da adoo legal do
regime de competncia.
        Alm das reservas de lucro, h, ainda, as de capital e a de
reavaliao.
        Nas reservas de capital, encontram-se contas que, em-
bora no integrem propriamente o capital social da compa-
nhia, guardam alguma relao com ele. De acordo com o art.
182,  1, da LSA, devem ser classificadas como reservas de
capital contas como as seguintes: gio na subscrio de novas
aes, produto da venda de partes beneficirias e bnus de
subscrio, doaes e subvenes para investimentos etc. Estes
recursos somente podero ser utilizados pela companhia em
determinadas situaes, como, por exemplo, para a absoro
de prejuzos, aps o exaurimento dos lucros acumulados e das
reservas de lucros, utilizando-se a legal por ltimo (LSA, art.
189, pargrafo nico), o resgate de partes beneficirias ou o
pagamento de dividendos preferenciais, se prevista tal
possibilidade pelos estatutos (LSA, art. 200).
        A reserva de reavaliao contabiliza as contrapartidas do
aumento do valor dos bens do ativo, em decorrncia do apurado (p. 196)
em laudo tcnico que atenda aos requisitos legais (LSA, art.
8). Se bem do patrimnio da companhia sofre valorizao real
(no apenas aumento de preo em razo de correo monetria),
ento a diferena constituir reserva deste tipo, cuja reverso
somente ser possvel na venda do referido bem ou mediante
capitalizao.
        Os dividendos obrigatrios so a parcela do lucro lqido
da sociedade que a lei determina seja distribudo entre os
acionistas (LSA, art. 202). Inovao interessante da lei brasileira
de 1976, os dividendos obrigatrios asseguram aos acionistas
minoritrios algum retorno de seus investimentos, impedindo
que o controlador reinvista na prpria companhia todos os
lucros gerados.
        A parcela dos lucros a ser necessariamente distribuda
entre os acionistas ser a definida pelo estatuto. Na hiptese de
omisso deste, prev a lei a distribuio de pelo menos metade
do lucro lqido ajustado; se a Assemblia Geral pretender
suprir tal omisso, atravs de alterao estatutria, dever adotar
o percentual mnimo de 25% do lucro lqido ajustado.
        A distribuio do dividendo obrigatrio somente no ser
feita em duas hipteses: se os rgos da administrao
informarem  Assemblia Geral Ordinria que a situao
financeira da companhia no  compatvel com o seu pagamento;
ou por deliberao da Assemblia Geral de companhia fechada,
se no houver oposio de qualquer dos acionistas presentes.
Nestas situaes, os lucros no distribudos constituiro reserva
especial, e sero atribudos aos acionistas se e quando o
possibilitar a situao financeira da companhia.
        Os dividendos prioritrios so os devidos aos titulares de
aes preferenciais; podem ser, de acordo com a previso
estatutria, fixos ou minimos.
        Os dividendos prioritrios fixos atribuem ao acionista o
direito ao recebimento de um determinado valor, estipulado (p. 197)
em moeda nacional ou em percentual do capital social ou do
preo de emisso. J os dividendos prioritrios mnimos
atribuem o direito ao recebimento de valor nunca inferior a certa
importncia ou percentual. Desse modo, o acionista titular de
ao preferencial com direito a dividendo fixo poder receber
menos ou mais que o pago aos acionistas titulares de ao
ordinria, enquanto o beneficiado por dividendo mnimo receber
valor igual ou superior ao pago s ordinrias.
        Se os estatutos no estabelecerem, em favor dos acionistas
titulares de aes preferenciais, o direito ao dividendo
prioritrio (fixo ou mnimo), fica assegurado a tais acionistas
uma vantagem sobre os detentores de aes ordinrias, a saber:
o direito ao recebimento de um dividendo dez por cento superior
ao pago aos ordinrios (LSA, art. 17, I). Essa previso legal
tem o objetivo de evitar que os estatutos das sociedades
annimas deixem de disciplinar a extenso da vantagem
conferida pelas aes preferenciais. Claro est que, uma vez
estabelecido nos estatutos o direito ao dividendo fixo ou
mnimo, no tero os preferenciais o direito ao acrscimo dos
dez por cento previstos no texto legal.
        O dividendo prioritrio deve ser apropriado contabilmente
aps a constituio da reserva legal, mas antes da constituio
das demais reservas de lucro. Por outro lado, poder o estatuto
estipular o pagamento de dividendos prioritrios  conta de reserva
de capital, regulando a matria. Se o pagamento dos dividendos
prioritrios consumir toda a parcela dos lucros destinada 
distribuio entre os acionistas, os titulares de aes ordinrias
no recebero qualquer soma naquele exerccio. Essa situao no
contraria a previso legal dos dividendos obrigatrios, desde que
aos titulares de aes preferenciais tenha sido pago o percentual
correspondente do lucro lquido ajustado definido pelos estatutos.
        Por fim, lembre-se que a legislao previdenciria proibe
a sociedade annima de distribuir dividendos entre os acionis-
tas enquanto se encontrar em dbito perante o INSS (Lei (p. 198)
n. 8.212/91, art. 52). Em se verificando a hiptese, no entanto,
a autarquia previdenciria no ter direito de reclamar dos
acionistas os valores que estes receberam indevidamente. A
sano para o descumprimento da proibio legal, no caso, 
apenas a imposio de uma multa a ser suportada pela
companhia. Assim, se a fiscalizao do INSS constatar, pelo
exame da escriturao de uma sociedade annima, que ela
distribuiu lucros a despeito da existncia de dbito previ-
dencirio, esta - e no os acionistas - ser apenada.

15. DISSOLUO E LIQUIDAO
        Diz o art. 219 da LSA que a sociedade annima se
extingue pelo encerramento da liquidao, que se segue 
dissoluo, ou pela incorporao, fuso e ciso com verso de
todo patrimnio em outras sociedades.
        A sociedade annima, em virtude de sua natureza
institucional, est sujeita ao regime dissolutrio previsto nos
arts. 206 a 218 da LSA. Segundo este regime, a dissoluo da
companhia pode dar-se de pleno direito, por deciso judicial
ou por deciso de autoridade administrativa competente. So
causas determinantes da primeira modalidade de dissoluo o
trmino do prazo de durao, os casos previstos em estatuto, a
deliberao da assemblia geral por acionistas detentores de,
no mnimo, metade das aes com voto, por unipessoalidade
incidente, e, finalmente, pela extino da autorizao para
funcionar. So causas da dissoluo judicial a anulao da
constituio da companhia, proposta por qualquer acionista, a
irrealizabilidade do objeto social, provada em ao proposta
por acionista que represente 5% ou mais do capital social, e,
finalmente, a falncia.
        A dissoluo parcial da sociedade annima se verifica
apenas na hiptese de reembolso de acionista dissidente, feito
 conta do capital social. Em regra, a sobrevivncia da empresa (p. 199)
encontra-se, adequadamente, garantida contra a vontade
unilateral dos scios que a compem. O acionista dissidente
pode, por exemplo, ser reembolsado  conta de lucros ou
reservas (exceto a legal), no se comprometendo o capital social.
A morte de acionista no importa em qualquer conseqncia
quanto  existncia da sociedade, ficando os seus sucessores
titulares dos direitos de scio possudos pelo de cujus.
Finalmente, a excluso de acionista no  possvel.
        Deve-se acentuar que a dissoluo por vontade dos
acionistas no exige a unanimidade, decorrncia natural do
carter institucional da sociedade annima. Esta dissoluo
poder ser decidida por quem represente metade, pelo menos,
do capital votante (art. 136, VII). A dissoluo segue-se a
liquidao, que ser judicial sempre que aquela o for e mais
nas hipteses de pedido de qualquer acionista, ou do repre-
sentante do Ministrio Pblico, quando a liquidao amigvel
no for processada a contento.
Se a liquidao for irregular, poder ser responsabilizado
o liquidante, ou mesmo o acionista, prescrevendo a
correspondente ao judicial em 1 ano, contado da publicao
da ata de encerramento da liquidao (LSA, art. 287, I, b).

16. TRANSFORMAO, INCORPORAO, FUSO E CISO
        Os procedimentos de reorganizao das empresas en-
contram-se disciplinados na legislao das sociedades por
aes, mas se aplicam a qualquer tipo societrio. So quatro
operaes, pelas quais as sociedades mudam de tipo, aglu-
tinam-se ou dividem-se, procurando os seus scios e acionistas
dot-las do perfil mais adequado  realizao dos negcios
sociais ou, mesmo, ao cumprimento das obrigaes tributrias.
        A transformao  a operao de mudana de tipo so-
cietrio: a sociedade limitada toma-se annima, ou vice-versa. (p. 200)
Pode dizer respeito aos seis tipos de sociedades personalizadas
do direito brasileiro e no acarreta a dissoluo e liquidao do
ente societrio. Alis, a transformao no extingue a pessoa
jurdica da sociedade, nem cria outra nova.  o mesmo sujeito
de direito coletivo anterior  transformao que permanece.
        O procedimento da transformao deve obedecer s
mesmas formalidades preceituadas para a constituio da
sociedade do tipo resultante. A sua deliberao exige a apro-
vao unnime de todos os scios ou acionistas (inclusive os
titulares de aes preferenciais sem voto), salvo se o ato
constitutivo j admite a possibilidade da transformao. Na
hiptese de previso contratual ou estatutria da transformao
da sociedade, no entanto, os scios dissidentes podero exercer
o direito de retirada (LSA, art. 221).
        A incorporao  a operao pela qual uma sociedade
absorve outra ou outras, as quais deixam de existir; a fuso
consiste na unio de duas ou mais sociedades, para dar
nascimento a uma nova; e a ciso  a transferncia de parcelas
do patrimnio social para uma ou mais sociedades, j existentes
ou constitudas na oportunidade. Estas trs operaes
submetem-se a regras comuns de procedimento, cabendo a
deliberao ao rgo societrio competente para alterao do
ato constitutivo.
        A incorporao no se confunde com a incorporao
de aes, esta ltima uma operao disciplinada pelo art.
252 da LSA, referente  converso de sociedade annima
em subsidiria integral. Na incorporao de aes, todas as
aes do capital social de uma companhia so transferidas
ao patrimnio de uma sociedade comercial, que passa a
condio de sua nica acionista.  indispensvel que essa
sociedade, detentora de todo o capital social da annima,
seja brasileira.
        Tem incio a incorporao, a fuso ou a ciso com verso
patrimonial para sociedade existente com a formalizao de (p. 201)
um protocolo pelos rgos de administrao das sociedades
envolvidas ou seus scios. Se uma sociedade annima for
interessada na operao, a lei exige tambm a apresentao 
Assemblia Geral de justificao (LSA, art. 225). Em seguida,
procede-se  avaliao do patrimnio a ser vertido, mediante
percia tcnica, de modo a assegurar a equivalncia entre o seu
valor e o capital a realizar.
        A lei faculta o direito de retirada aos acionistas cuja
sociedade foi incorporada em outra. Note-se que o acionista
da sociedade incorporadora no tem esse direito, na hiptese
em que discorda da operao. Tambm no caso de fuso de
sociedades tero os dissidentes direito de retirada. Deve-se
atentar, contudo, que h condies para o recesso, isto , o
acionista s poder retirar-se da companhia se as aes desta
no compuserem ndices gerais de bolsas de futuro ou, sendo
aberta a sociedade, se mais da metade das aes estiver em
mos do controlador. Nessas duas situaes, consideram-se
ilquidas as aes emitidas pela companhia (isto , so aes
difceis de se negociarem, mesmo no mercado aberto de
capitais), e por isso o acionista no tem uma real alternativa
econmica ao reembolso. Na ciso, no h direito de retirada.
        Os direitos dos credores, nessas operaes, esto clara-
mente definidos. Na transformao eles continuam titularizando
as mesmas garantias dadas pelo tipo societrio anterior, at
integral satisfao de seus crditos. Assim, a transformao de
sociedade em nome coletivo em comandita por aes no
impede que o credor anterior  operao responsabilize os
scios ilimitadamente. Na incorporao e na fuso, o credor
prejudicado pela nova situao da sociedade devedora poder
pleitear em juzo a anulao da operao. Falindo a sociedade
incorporadora ou a resultante de fuso, os credores anteriores
podero requerer no juzo falimentar a separao das massas.
Finalmente, na ciso, define a lei a solidariedade entre as
sociedades resultantes da operao por todas as obrigaes da (p. 202)
cindida. Se o instrumento da ciso estabelecer que as sociedades
resultantes obrigar-se-o somente pelas dvidas a elas
transferidas, o credor poder opor-se a essa definio de
distribuio de responsabilidades no prazo de 90 dias (LSA,
art. 233).
        A incorporao, a fuso ou a ciso de sociedade annima
emissora de debntures no podero ocorrer sem a prvia
aprovao dos debenturistas, reunidos em assemblia, a menos
que se assegure o resgate do valor mobilirio nos 6 meses
seguintes  operao (LSA, art. 231).
        A incorporao e a fuso de sociedades esto condicionadas
 aprovao pelo CADE, Conselho Administrativo de Defesa
Econmica, sempre que resultar em empresa que participe em
vinte por cento ou mais de um mercado relevante, ou se qualquer
das sociedades envolvidas tiver faturamento bruto anual
expressivo (LIOE, art. 54,  3).

17. GRUPOS DE SOCIEDADE E CONSRCIO
        A associao de esforos empresariais entre sociedades,
para a realizao de atividades comuns, pode resultar em trs
diferentes situaes: os grupos de fato, os de direito e os
consrcios.
        Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades
coligadas ou entre controladora e controlada. Coligadas so
aquelas em que uma participa de 10% ou mais do capital social
da outra, sem control-la. J controladora  aquela que detm
o poder de controle de outra companhia. Em regra, a lei veda a
participao recproca entre a sociedade annima e suas
coligadas ou controladas, abrindo exceo somente para as
hipteses em que a companhia pode adquirir as prprias aes
(LSA, arts. 244 e 30,  1, b). (p. 203)
        Uma hiptese especfica de controle de sociedade por
outra se revela na constituio de subsidiria integral, a nica
sociedade unipessoal originria admitida pelo direito brasileiro.
A outra previso legal de unipessoalidade diz respeito a
sociedade annima com mais de um scio no momento da
constituio, mas que, temporariamente, tem todas as suas aes
reunidas nas mos de uma s pessoa (LSA, art. 206, I, d).
Subsidiria integral , de acordo com a previso legal, a
sociedade annima constituda por escritura pblica cujo nico
acionista  uma sociedade. Esta ltima pode ser de qualquer
tipo (annima ou no), mas necessariamente brasileira.
        Em relao aos grupos de fato, preocupou-se o legislador,
basicamente, em garantir maior transparncia nas relaes entre
as coligadas e entre as controladas e sua controladora, atravs
de regras prprias sobre as demonstraes financeiras (LSA,
arts. 247 a 250).
        Grupo de direito, ao seu turno,  o conjunto de sociedades
cujo controle  titularizado por uma brasileira (a sociedade
comandante, ou holding) e que, mediante conveno acerca de
combinao de esforos ou participao em atividades ou em-
preendimentos comuns, formalizam esta relao interempre-
sarial. Os grupos devem possuir designao, da qual constar
palavra identificadora da sua existncia ("grupo" ou "grupo de
sociedades": art. 267 da LSA), e devem estar devidamente
registrados na Junta Comercial.
        Registre-se que o grupo no tem personalidade jurdica
prpria, sendo apenas uma relao interempresarial forma-
lizada. Por outro lado, entre as sociedades integrantes do
mesmo grupo, no h, em regra, solidariedade, exceto perante
as autoridades antitruste (LIOE, art. 17) e pelas dvidas
previdencirias (Lei n. 8.212/91, art. 30, IX). No h, tambm,
em regra, subsidiariedade entre as sociedades de um mesmo
grupo, salvo quanto s obrigaes relacionadas a contrato de (p. 204)
consumo (CDC, art. 28,  2). Os grupos podem contar com
estrutura administrativa prpria, consistente em rgos
colegiados e cargos de direo-geral.
        Por fim, se duas sociedades quiserem combinar seus
esforos e recursos para o desenvolvimento de empreendimento
comum, elas podem contratar a formao de um consrcio. As
consorciadas respondem pelas obrigaes especificadas no
instrumento de consrcio, j que este no tem personalidade
jurdica prpria. No h, por outro lado, solidariedade
presumida entre elas, exceto nas obrigaes relacionadas com
os direitos do consumidor (CDC, art. 28,  3) e nas licitaes
(Lei n. 8.666/93, art. 33, V).
        A constituio de grupo de sociedade ou a formao de
consrcio esto sujeitas  aprovao do CADE - Conselho
Administrativo de Defesa Econmica, sempre que resultar
participao de vinte por cento ou mais de um mercado
relevante, ou se qualquer das sociedades agrupadas ou
consorciadas tiver faturamento bruto anual expressivo (LIOE, art. 54, 
3).
        O acionista que discorda da deliberao da assemblia
geral, no sentido de vir a companhia a participar de grupo
societrio, tem direito de retirada se as aes que titulariza no
possurem liquidez (LSA, art. 137, II). A falta de liquidez das
aes se caracteriza, de acordo com a lei, em duas hipteses:
a) quando as aes de emisso da sociedade annima a que
pertence o dissidente no integram ndice geral de bolsa de
futuro; b) se mais da metade das aes emitidas pela sociedade
aberta se encontra centralizada em mos dos controladores.
Desse modo, se as aes tm liquidez e so, portanto, facilmente
negociveis nos mercados abertos de capital, o acionista no
ter direito de recesso, exatamente porque as poder vender na
Bolsa de Valores, ou noutra entidade desses mercados. (p. 205)

18. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
        A sociedade de economia mista  a sociedade annima
cujo capital social  constitudo por recursos provenientes, em
parte majoritria, do poder pblico e, em parte minoritria, dos
particulares. Sua constituio depende de lei, que poder,
evidentemente, estabelecer normas diferentes das previstas pela
legislao do anonimato. Tais normas, no entanto, aplicam-se,
to-somente,  sociedade de economia mista em particular. As
companhias de economia mista abertas esto, por outro lado,
sujeitas ao controle e fiscalizao da CVM.
        A pessoa jurdica que controla a sociedade de economia
mista tem as mesmas responsabilidades do acionista contro-
lador, porm a prpria lei ressalva que a orientao dos negcios
sociais pode ser feita de molde a atender ao interesse pblico
que justificou a criao da sociedade. O que h, em particular,
 a possibilidade de comprmetimento dos recursos sociais em
atividades relativamente deficitrias, importando em
diminuio global do lucro lquido da sociedade, em virtude
da realizao do bem comum que inspirou a sua constituio.
O acionista particular de sociedade de economia mista est
ciente, ao ingressar no quadro associativo da companhia, desta
particularidade, ou seja, de que, eventualmente, seja obrigado
a suportar ligeira diminuio na rentabilidade de seu
investimento, por fora do atendimento de interesse maior que
o seu.  claro que esta diminuio no poder ser de tal porte
que implique a descaracterizao do investimento feito como
negcio de contedo privado. No cabe ao acionista suprir,
com o seu patrimnio, graves defasagens na prestao do
servio pblico. O acionista controlador poder, portanto, vir
a ser responsabilizado pelos demais acionistas particulares da
sociedade de economia mista, sempre que, em decorrncia do
cumprimento do disposto no art. 238 da LSA, desenvolver
atividade empresarial altamente deficitria. A fundamentao
deste entendimento se vale, inclusive, da responsabilidade obje-
tiva da Administrao Pblica. (p. 206)
        As sociedades de economia mista tero, obrigatoriamente,
conselho de administrao e, em funcionamento permanente,
o conselho fiscal (arts. 239 e 240).
        Dispositivo de constitucionalidade duvidosa  o art. 242
da LSA, pelo qual a sociedade de economia mista no se
encontra sujeita  falncia, mas poder ter seus bens penho-
rados e executados. Alm disso, dispe o artigo em questo
que a pessoa jurdica de direito pblico controladora responde,
subsidiariamente, pelas obrigaes da companhia. Parece que
o legislador entendeu compensar a excluso do regime falencial
por esta modalidade de responsabilidade subsidiria. Mas, ao
perpetrar essa soluo legal, incorreu em inconstitucionalidade,
posto que legalizou uma forma de concorrncia desigual. Quem
fornece para a sociedade de economia mista tem mais garantias
do que aquele que fornece a concorrente desta, sociedade
comercial. Tal privilgio encontra-se vedado pela disposio
constitucional que determina a sujeio das pessoas jurdicas
estatais ao regime de direito privado (CF, art. 173,  1).

19. SOCIEDADE EM COMANDITA POR AES
        O derradeiro tipo societrio  a sociedade em comandita
por aes,  qual se aplicam todas as normas relativas 
sociedade annima, com as alteraes previstas nos arts. 280 a
284 da LSA. Algumas dessas alteraes tm em vista a peculiar
posio em que se encontram os diretores da sociedade em
comandita por aes. So desta categoria as seguintes
disposies legais:
        a) Responsabilidade dos diretores - o acionista diretor
da sociedade em comandita por aes (tambm chamado
gerente) tem responsabilidade ilimitada pelas obrigaes da
sociedade (art. 282). Por essa razo, somente o acionista poder
fazer parte da diretoria. Outrossim, os diretores sero nomeados
pelo estatuto, por prazo indeterminado, e somente podem ser (p. 207)
destitudos por deliberao de acionistas que representem, no
mnimo, 2/3 do capital social.
        b) Nome empresarial - a sociedade em comandita por
aes pode adotar firma ou denominao, sendo que, no
primeiro caso, no poder compor seu nome empresarial
aproveitando o nome civil de acionista que no seja diretor.
Em ambas as hipteses, o nome empresarial dever conter
expresso identificativa do tipo societrio (art. 281).
        c) Deliberaes sociais - ainda em razo da
responsabilidade ilimitada dos diretores, a assemblia geral no
tem poderes para, sem a anuncia destes, mudar o objeto
essencial da sociedade, prorrogar o seu prazo de durao,
aumentar ou reduzir o capital social, criar partes beneficirias,
nem, ainda, aprovar a participao em grupo de sociedade (art.
283).
        Finalmente, no se aplicam s sociedades em comandita
por aes outras disposies da lei referente s sociedades
annimas, estas mais por opo de poltica legislativa e menos
em funo da responsabilidade ilimitada dos diretores pelas
obrigaes sociais. So as excees do art. 284, que
compreendem o conselho de administrao, inexistente nas
sociedades em comandita por aes, o capital autorizado e o
bnus de subscrio.
        Feitas as ressalvas da lei, portanto, aplicam-se s sociedades
em comandita por aes todas as demais normas pertinentes s
sociedades annimas, tais as relativas s espcies, forma e classe
de aes, debntures, partes beneficirias, constituio e
dissoluo, poder de controle, direitos essenciais do acionista, e
assim por diante. (p. 208)

TERCEIRA PARTE - DIREITO CAMBIARIO (p. 209)

(p. 210, em branco)

CAPTULO 16 - TEORIA GERAL DO DIREITO CAMBIRIO

1. CONCEITO DE TTULO DE CRDITO
        Os ttulos de crdito so documentos representativos de
obrigaes pecunirias. No se confundem com a prpria obrigao,
mas se distinguem dela na exata medida em que a representam.
        Uma determinada obrigao pode ser representada por
diferentes instrumentos jurdicos. Se uma certa pessoa, agindo
com culpa, provoca, com o seu automveL danos em bens de
propriedade alheia, deste seu ato ilcito surgir a obrigao no
sentido de indenizar os prejuzos decorrentes. Se devedor e
credor estiverem de acordo quanto  existncia da obrigao e
tambm quanto  sua extenso (o valor da indenizao devida),
esta pode ser representada por um ttulo de crdito - cheque,
nota promissria ou letra de cmbio, no caso. Se as partes
concordam quanto  existncia da obrigao, mas no tm
condies de mensurar sua extenso, ou chegar a um acordo
sobre esta, a mesma obrigao de indenizar os danos
provenientes do ato ilcito poderia ser representada por um
"reconhecimento de culpa". Se, porm, no concordam sequer
com a existncia da obrigao (o motorista do veculo entende
no ter agido com culpa, por exemplo), a obrigao de indenizar
somente poder ser documentada por um outro ttulo jurdico
- uma deciso judicial que julgasse procedente a ao de (p. 211)
ressarcimento promovida pelo prejudicado. Nestes exemplos,
uma mesma e nica obrigao, decorrente de ato ilcito, foi
representada por trs documentos jurdicos distintos: ttulo de
crdito, reconhecimento de culpa e sentena judicial. Outros
poderiam ser lembrados. O que interessa acentuar, de incio, 
esta natureza do ttulo de crdito, esta sua essencialidade de
instrumento representativo de obrigao.
        As obrigaes representadas em um ttulo de crdito ou
tm origem extracambial, como no exemplo acima, ou de um
contrato de compra e venda, ou de mtuo etc., ou tm origem
exclusivamente cambial, como na obrigao do avalista.
        Da circunstncia de ser representada determinada
obrigao por um ou outro instrumento decorrem conseqncias
jurdicas bem distintas. O credor de uma obrigao representada
por um ttulo de crdito tem direitos, de contedo operacional,
diversos do que teria se a mesma obrigao no se encontrasse
representada por um ttulo de crdito. Basicamente, h duas
especificidades que beneficiam o credor por um ttulo de
crdito. De um lado, o ttulo de crdito possibilita uma
negociao mais fcil do crdito decorrente da obrigao
representada; de outro lado, a cobrana judicial de um crdito
documentado por este tipo de instrumento  mais eficiente e
clere. A estas circunstncias especiais costuma a doutrina se
referir como os atributos dos ttulos de crdito, chamados,
respectivamente, de negociabilidade (facilidade de circulao
do crdito) e executividade (maior eficincia na cobrana).
        Com efeito, voltando ainda ao mesmo exemplo, o credor
da indenizao, se a tiver representada em um ttulo de crdito,
poder, antes do vencimento da obrigao, valer-se dele para o
seu giro econmico - poder, por exemplo, oferecer este
crdito como garantia em emprstimo bancrio, ou pagar seus
prprios credores com o ttulo, endossando-o. O mesmo no
poderia ser feito se o crdito estivesse representado por uma
sentena judicial ou um reconhecimento de culpa. E em caso (p. 212)
de inadimplemento, pelo devedor, da obrigao assumida, o
credor de um ttulo de crdito no precisa promover a prvia
ao de conhecimento, para somente depois poder executar o
seu crdito. Os ttulos de crdito, definidos em lei como ttulos
executivos extrajudiciais (CPC, art. 585, I), possibilitam a
execuo imediata do valor devido. Este mesmo direito, de
contedo operacional, no teria o credor cujo crdito estivesse
representado por um reconhecimento de culpa.
        O conceito de ttulo de crdito mais corrente, elaborado
por Vivante,  o seguinte: "documento necessrio para o
exerccio do direito, literal e autnomo, nele mencionado".
Deste conceito ser possvel extrarem-se os princpios gerais
do regime jurdico-cambial, ou seja, do direito cambirio.

2. PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO CAMBIRIO
        Trs so os princpios que informam o regime jurdico-
cambial: cartularidade, literalidade e autonomia.
        Para que o credor de um ttulo de crdito exera os direitos
por ele representados  indispensvel que se encontre na posse
do documento (tambm conhecido por crtula). Sem o
preenchimento dessa condio, mesmo que a pessoa seja
efetivamente a credora, no poder exercer o seu direito de
crdito valendo-se dos benefcios do regime jurdico-cambial.
Por isso  que se diz, no conceito de ttulo de crdito, que ele 
um documento necessrio para o exerccio do direito nele
contido. Como aplicao prtica desse princpio, tem-se a
impossibilidade de se promover a execuo judicial do crdito
representado instruindo-se a petio inicial com cpia
xerogrfica do ttulo de crdito. A execuo - assim tambm
o pedido de falncia baseado na impontualidade do devedor
- somente poder ser ajuizada acompanhada do original do
ttulo de crdito, da prpria crtula, como garantia de que o (p. 213)
exeqente  o credor, de que ele no negociou o seu crdito.
Este  o princpio da cartularidade.
        Ultimamente, o direito tem criado algumas excees ao
princpio da cartularidade, em vista da informalidade que
caracteriza os negcios comerciais. Assim, a Lei das Duplicatas
admite a execuo judicial de crdito representado por este
tipo de ttulo, sem a sua apresentao pelo credor (LD, art. 15,
 2), conforme se estudar oportunamente (Cap. 22, item 4).
Outro importante fato que tem interferido com a atualidade
desse princpio  o desenvolvimento da informtica no campo
da documentao de obrigaes comerciais, com a criao de
ttulos de crdito no-cartularizados.
        Outro princpio  o da literalidade. Segundo ele, no tero
eficcia para as relaes jurdico-cambiais aqueles atos jurdicos
no-instrumentalizados pela prpria crtula a que se referem.
        O que no se encontra expressamente consignado no ttulo de
crdito no produz conseqncias na disciplina das relaes
jurdico-cambiais. Um aval concedido em instrumento apartado
da nota promissria, por exemplo, no produzir os efeitos de
aval, podendo, no mximo, gerar efeitos na rbita do direito
civil, como fiana. A quitao pelo pagamento de obrigao
representada por ttulo de crdito deve constar do prprio ttulo,
sob pena de no produzir todos os seus efeitos jurdicos.
        Finalmente, pelo princpio da autonomia, entende-se que
as obrigaes representadas por um mesmo ttulo de crdito
so independentes entre si. Se uma dessas obrigaes for nula
ou anulvel, eivada de vciojurdico, tal fato no comprometer
a validade e eficcia das demais obrigaes constantes do
mesmo ttulo de crdito. Se o comprador de um bem a prazo
emite nota promissria em favor do vendedor e este paga uma
sua dvida, perante terceiro, transferindo a este o crdito
representado pela nota promissria, em sendo restitudo o bem,
por vcio redibitrio, ao vendedor, no se livrar o comprador
de honrar o ttulo no seu vencimento junto ao terceiro portador. (p. 214)
Dever, ao contrrio, pag-lo e, em seguida, demandar
ressarcimento perante o vendedor do negcio frustrado.
        O princpio da autonomia se desdobra em dois sub-
princpios, o da abstrao e o da inoponibilidade das exce-
es pessoais aos terceiros de boa-f. Trata-se de subprinc-
pios porque, embora formulados diferentemente, nada acres-
centam  disciplina decorrente do princpio da autonomia. O
subprincpio da abstrao  uma formulao derivada do
princpio da autonomia, que d relevncia  ligao entre o
ttulo de crdito e a relao, ato ou fato jurdicos que deram
origem  obrigao por ele representada; o subprincpio da
inoponibilidade das excees pessoais aos terceiros de boa-f,
por sua vez, , apenas, o aspecto processual do princpio da
autonomia, ao circunscrever as matrias que podero ser
argidas como defesa pelo devedor de um ttulo de crdito
executado.
        Os trs princpios do direito cambirio no so produtos
do engenho do legislador e dos juristas, apenas. Ao contrrio,
decorrem de um longo processo histrico, em que os
comerciantes vm desenvolvendo e aprimorando os meca-
nismos de tutela do crdito comercial. Neste sentido, entende-
se como um determinado comerciante credor pode receber, com
segurana, em pagamento por parte de seu devedor, um ttulo
de crdito de que este seja o titular, de responsabilidade de um
terceiro desconhecido. Com efeito, existe todo um aparato
jurdico armado (o regime jurdico-cambial) que garante ao
comerciante credor: a) aquela pessoa que lhe transfere o ttulo
        o seu devedor - no poder cobr-lo mais (princpio da
cartularidade); b) todas as relaes jurdicas que podero
interferir com o crdito adquirido so apenas aquelas que
constam, expressamente, do ttulo e nenhuma outra (princpio
da literalidade); c) nenhuma exceo pertinente a relao da
qual ele no tenha participado ter eficcia jurdica quando da
cobrana do ttulo (princpio da autonomia). Tendo, ento, todas (p. 215)
estas garantias, o comerciante se sentir seguro em receber, em
pagamento de seu crdito, um ttulo de responsabilidade de um
desconhecido. Desta forma, o direito protege o prprio crdito
comercial e possibilita a sua circulao com mais facilidade e
segurana, contribuindo para o desenvolvimento da atividade
comercial. Trata-se de exemplo de sobredeterminao jurdica
do modo de produo.

3. CLASSIFICAO DOS TTULOS DE CRDITO
        A classificao dos ttulos de crdito se faz por quatro
principais critrios, a saber: a) quanto ao modelo; b) quanto 
estrutura; c) quanto s hipteses de emisso; d) quanto  circulao.
        O primeiro desses critrios distingue os ttulos de crdito
entre aqueles de modelo livre e os de modelo vinculado. No
primeiro grupo, de que so exemplos a letra de cmbio e a nota
promissria, esto os ttulos de crdito cuja forma no precisa
observar um padro normativamente estabelecido. Os seus
requisitos devem ser cumpridos para que se constituam ttulos
de crdito, mas a lei no determina uma forma especfica para
eles. J o grupo dos ttulos de modelo vinculado, em que se
encontram o cheque e a duplicata mercantil, rene aqueles em
relao aos quais o direito definiu um padro para o
preenchimento dos requisitos especficos de cada um. Um
cheque somente ser um cheque se lanado no formulrio
prprio fornecido, por talo, pelo prprio banco sacado. Mesmo
que se lancem, em um instrumento diverso, todos os
requisitos que a lei estabelece para o cheque, este instrumento
no ser ttulo de crdito, no produzir os efeitos jurdicos
do cheque.
        No tocante ao critrio pertinente  estrutura, os ttulos de
crdito sero ordem de pagamento ou promessa de pagamento.
No primeiro caso, o saque cambial d nascimento a trs (p. 216)
situaes jurdicas distintas: a de quem d a ordem, a do
destinatrio da ordem e a do beneficirio da ordem de
pagamento. No caso da promessa, apenas duas situaes
jurdicas distintas emergem do saque cambial: a de quem
promete pagar e a do beneficirio da promessa. A letra de
cmbio, o cheque e a duplicata mercantil so ordens de
pagamento, ao passo que a nota promissria  uma promessa
de pagamento.
        Quanto s hipteses de emisso, os ttulos de crdito ou
so causais ou no-causais (tambm chamados de abstratos),
segundo a lei circunscreva, ou no, as causas que autorizam a
sua criao. Um ttulo causal somente pode ser emitido se
ocorrer o fato que a lei elegeu como causa possvel para sua
emisso, ao passo que um ttulo no-causal, ou abstrato, pode
ser criado por qualquer causa, para representar obrigao de
qualquer natureza no momento do saque. A duplicata mercantil,
exemplo de ttulo causal, somente pode ser criada para
representar obrigao decorrente de compra e venda mercantil.
J o cheque e a nota promissria podem ser emitidos para
representar obrigao das mais diversas naturezas.
        Finalmente, em relao ao ato jurdico que opera a
transferncia da titularidade do crdito representado pela
crtula, ou seja, quanto  circulao, os ttulos de crdito podem
ser ao portador ou nominativos. Os ttulos ao portador so
aqueles que, por no identificarem o seu credor, so transmissiveis
por mera tradio, enquanto os ttulos nominativos so os que
identificam o seu credor e, portanto, a sua transferncia pressupe,
alm da tradio, a prtica de um outro ato jurdico. Os ttulos de
crdito nominativos ou so " ordem" ou "no  ordem". Os
nominativos com a clusula " ordem" circulam mediante
tradio acompanhada de endosso, e os com a clusula "no 
ordem" circulam com a tradio acompanhada de cesso civil
de crdito. Endosso e cesso civil so atos jurdicos
transladadores da titularidade de crdito que se diferenciam (p. 217)
quanto aos efeitos, conforme se examinar no momento
apropriado (Cap. 17, item 3). (p. 218)

CAPTULO 17 - LETRA DE CMBIO

1. INTRODUO
        No estudo do direito cambirio, preferem os autores
seguir uma linha didtica, que, por ser til, ser adotada tambm
aqui. Trata-se de examinar, inicialmente, a letra de cmbio,
esmiuando as particularidades dos diversos atos cambirios,
com a devida profundidade, para, em seguida, apresentar os
demais ttulos de crdito, fazendo referncia apenas queles
aspectos que eles tm de especficos. Assim, o estudo da letra
de cmbio  feito concomitantemente com o das regras gerais
relativas  constituio e exigibilidade do crdito cambirio.
Tais regras, respeitadas as especificidades de cada ttulo,
aplicam-se  nota promissria, ao cheque, s duplicatas e aos
demais ttulos de crdito.

2. LEGISLAO APLICVEL
        O Brasil  signatrio de uma conveno internacional para
a adoo de uma lei uniforme sobre letra de cmbio e nota
promissria, a Conveno de Genebra, firmada em junho de
1930.
        Com a adeso do Brasil a esta conveno, em agosto de
1942, criou-se, no direito cambirio nacional, uma sria (p. 219)
controvrsia quanto  legislao vigorante no Pas, posto que
o assunto encontrava-se disciplinado por um diploma interno,
o Decreto n. 2.044, de 1908. Tal diploma, de indiscutvel
qualidade tcnica, no tinha sido revogado expressamente por
nenhuma lei ordinria e, ademais, para integral cumprimento
do convencionado em Genebra, seria necessrio que se
elaborasse um projeto de lei para apreciao do Poder
Legislativo, o qual, se aprovado, introduziria no ordenamento
jurdico nacional o regramento previsto pela mencionada
conveno. Somente aps a sano dessa lei,  que teria o Brasil
dado cumprimento ao que fora convencionado em Genebra.
At l, a letra de cmbio e a nota promissria continuariam a
ser disciplinadas pela nossa antiga legislao cambial.
        Mas em vez de proceder conforme seria de rigor pela
boa tcnica jurdica, ou seja, enviar ao Legislativo um projeto
de lei que incorporasse as regras da Lei Uniforme de Genebra,
o Poder Executivo, em 1966, baixou um decreto determinando
que se cumprisse a conveno. A estranhssima forma de criar
direito recebeu a simpatia do STF, cuja jurisprudncia
pacificou-se, no incio da dcada de setenta, em torno da tese
de que a Lei Uniforme de Genebra sobre letra de cmbio e
nota promissria havia ingressado no direito interno, inobstante
a falta de lei ordinria que a adotasse.
        Contudo, nem todos os dispositivos da Lei Uniforme
entraram em vigor no Brasil. Valendo-se de possibilidade
oferecida pela prpria conveno, o Brasil assinalou, quando
de sua adeso, determinadas reservas. Isto quer dizer que o
estado brasileiro havia-se reservado o direito de introduzir,
parcialmente, em seu ordenamento interno, o texto da Lei
Uniforme. Em virtude destas reservas, este texto ficou
relativamente lacunoso. Por outro lado, no houve lei qualquer
que tivesse revogado, expressamente, o Decreto n. 2.044/08.
Teria, ento, ocorrido uma revogao tcita, com a
supervenincia de lei disciplinando a mesma matria. Neste sen- (p. 220)
tido, permanecem vigorantes as disposies do referido diploma
interno no que diz respeito  disciplina de assunto omitido na
Lei Uniforme, seja por ausncia de regramento, seja em
decorrncia de reserva assinalada pelo Brasil.
        De sorte que, presentemente, a legislao que se entende
vigorante no Brasil, acerca de letra de cmbio e nota promis-
sria,  a colcha de retalhos que se costura com dispositivos da
Lei Uniforme de Genebra e da legislao interna, fonte de
indesejveis disputas e de incertezas jurdicas.
        Assim, devem-se fazer, preliminarmente, as seguintes
observaes referentes  legislao aplicvel, no Brasil, quan-
to  letra de cmbio e nota promissria:
        a) Em princpio, vigora a Lei Uniforme que consta como
Anexo I da Conveno de Genebra sobre Letra de Cmbio e
Nota Promissria, de junho de 1930.
        b) Em virtude de reservas assinaladas pelo Brasil, no
vigoram no direito nacional os seguintes dispositivos da refe-
rida Lei Uniforme: art. 10 (reserva do art. 3 do Anexo II);
terceira alnea do art. 41 (reserva do art. 7 do Anexo II);
nmeros 2 e 3 do art. 43 (reserva do art. 10 do Anexo II); quinta
e sexta alneas do art. 44 (reserva do art. 10 do Anexo II).
        c) Em virtude da reserva constante do art. 5 do Anexo II
assinalada pelo Brasil, o art. 38 da Lei Uniforme deve ser
completado nos termos da reserva, ou seja: as letras de cmbio
pagveis no Brasil devem ser apresentadas ao aceitante no
prprio dia do vencimento.
        d) A taxa de juros por mora no pagamento de letra de
cmbio ou nota promissria no  a constante dos arts. 48 e 49,
mas a do Decreto n. 22.626, de 1933 (o que as partes contratarem
at 12% ao ano, ou, em caso de omisso, 6% ao ano), por fora
da reserva do art. 13 do Anexo II assinalada pelo Brasil. (p. 221)
        e) Permanecem vigorantes, por omisso originria ou
derivada da Lei Uniforme, os seguintes dispositivos do Decreto
n. 2.044/08: art. 3, relativo aos ttulos sacados incompletos;
art. 10, sobre pluralidade de sacados; art. 14, quanto 
possibilidade de aval antecipado; art. 19, II, em decorrncia da
reserva do art. 10 do Anexo II; art. 20, em virtude da reserva
do art. 5 do Anexo II, salvo quanto s conseqncias da
inobservncia do prazo nele consignado; art. 33, acerca da
responsabilidade civil do oficial do cartrio de protesto; art.
36, pertinente  ao de anulao de ttulos; art. 48, quanto aos
ttulos prescritos; art. 54, I, referente  expresso "nota
promissria", em virtude da reserva do art. 19 do Anexo II. (p. 222)

CAPITULO 18 - CONSTITUIO DO CRDITO CAMBIRIO

1. SAQUE
        A letra de cmbio  uma ordem de pagamento. Isto
significa que do seu saque, de sua criao, decorre o surgi-
mento de trs situaes jurdicas distintas. So trs diferentes
complexos de direitos e obrigaes que nascem juntamente com
o ttulo. Em primeiro lugar, tem-se a situao jurdica daquele
que d a ordem de pagamento, que determina que certa quantia
seja paga por uma pessoa a outra. Quem se encontra nesta
situao  chamado de sacador. Em segundo lugar, h a situao
jurdica daquele para quem a ordem  dirigida, o destinatrio
da ordem, que dever, dentro de condies estabelecidas,
realizar o pagamento ordenado. A pessoa nesta situao 
denominada sacado. Finalmente, existe a situao jurdica do
beneficirio da ordem de pagamento, aquele em favor de quem
se fez dita ordem, e que, por isso,  o credor da quantia
mencionada no ttulo. Quem se encontre nesta terceira situao
jurdica  conhecido como tomador. So trs situaes jurdicas
distintas, que surgem com a prtica de um ato cambial chamado
saque.
        Saque  o ato de criao, de emisso da letra de cmbio.
Aps este ato cambial, o tomador estar autorizado a procurar
o sacado para, dadas certas condies, poder receber dele a
quantia referida no ttulo. (p. 223)
        Mas o saque produz um outro efeito, tambm: o de
vincular o sacador ao pagamento da letra de cmbio. O sacado
 que se encontra na posio de destinatrio da ordem de
pagamento; ele  que, em princpio, dever pagar o ttulo. No
entanto, se no o fizer, ou se no se realizarem as condies da
obrigao do sacado, o tomador poder cobrar a letra de cmbio
do prprio sacador, que, ao praticar o saque, tornou-se
co-devedor do ttulo (LU, art. 9).
        Embora o saque crie trs situaes jurdicas distintas, a
lei faculta que uma mesma pessoa ocupe mais de uma dessas
situaes. Assim, a letra poder ser sacada em benefcio do
prprio sacador - a mesma pessoa ocupando, simultaneamente,
as situaes jurdicas de sacador e tomador - ou, ainda, sobre
o prprio sacador - a mesma pessoa ocupando,
simultaneamente, as situaes jurdicas de sacador e sacado
(LU, art. 3).
        A lei estabelece determinados requisitos para a letra de
cmbio. So elementos indispensveis  produo, pelo
instrumento, dos efeitos cambiais previstos por lei. Ao
documento em que falte algum desses requisitos no se pode
aplicar a disciplina do regime jurdico-cambial. So requisitos
da letra de cmbio:
        a) a expresso "letra de cmbio" inserta no prprio texto
do ttulo, no bastando constar fora do texto, mesmo que com
destaque; tal expresso dever ser na lngua empregada na
redao do ttulo (LU, art. 1, n. 1);
        b) o mandato puro e simples, ou seja, no-sujeito a
nenhuma condio, de pagar quantia determinada (LU, art. 1,
n. 2);
        c) o nome do sacado (LU, art. 1, n. 3) e sua identificao
pelo nmero de sua Cdula de Identidade, de inscrio no
Cadastro de Pessoa Fsica, do Ttulo Eleitoral ou da Carteira
Profissional (Lei n. 6.268, de 1975, art. 3); (p. 224)
        d) o lugar do pagamento ou a indicao de um lugar ao
lado do nome do sacado, o qual ser tomado como lugar do
pagamento e como domiclio do sacado (LU, art. 1, n. 5, c/c o
art. 2, terceira alnea);
        e) o nome do tomador, o que quer dizer que no se admite
letra de cmbio sacada ao portador (LU, art. 1, n. 6);
        f) local e data do saque, podendo ser a indicao deste
local substituda por meno de um lugar ao lado do nome do
sacador (LU, art. 1, n. 7, c/c o art. 2, ltima alnea);
        g) assinatura do sacador (LU, art. 1, n. 8).
        A poca do vencimento deve, tambm, constar da letra,
mas,  sua falta, no se descaracterizar o instrumento como
ttulo de crdito porque a lei dispe que, neste caso, a letra ser
 vista (LU, art. 2, segunda alnea).
        Alguns autores distribuem os requisitos legais da letra de
cmbio em essenciais ou no-essenciais, incluindo nesta ltima
categoria aqueles que, nos termos do art. 2 da LU, podem ser
substitudos ou supridos. No h, no entanto, maior interesse
nesta classificao.
        Se o sacador - como, de resto, qualquer outro obrigado
cambial no souber ou no puder assinar, somente poder
praticar o ato cambial por procurador nomeado por instrumento
pblico e com poderes especiais. Por outro lado, no se admite,
em relao  letra de cmbio, a utilizao de chancela mecnica.
        Uma sria controvrsia incomodava o direito cambirio
no tocante ao exato sentido da expresso quantia determinada
que consta do art. 1, n. 2, da LU. Para uma parte dos autores e
de julgadores, por esse dispositivo estaria vedada a emisso de
cambial indexada (isto , com valor relativo a um ndice) ou
com clusula de correo monetria.
        Dessa vedao estariam afastadas somente as cambiais
vinculadas a contrato de aquisio de casa prpria pelo Sistema (p. 225)
Financeiro da Habitao, em razo da existncia de normas
prprias autorizativas.
        Na verdade, hoje predomina o entendimento de que a lei
no veda a emisso de cambial indexada ou com clusula de
correo monetria, desde que o ndice usado como relao do
seu valor ou como critrio de atualizao seja oficial ou de
amplo conhecimento do comrcio. Neste caso, a quantia 
determinada por simples operao matemtica  qual tem acesso
qualquer interessado. Negar a possibilidade de cambial
indexada  pretender o impossvel: que o comrcio ignore um
fato de tal importncia e conseqncias que  a inflao. Trata-se
de posio irrealista entender a expresso "determinada",
constante da lei, no sentido estreito de "inaltervel".
        Finalmente, registre-se que, por fora do art. 3 do Decreto
n. 2.044/08, em consonncia com a interpretao que lhe deu a
Smula 387 do STF, os requisitos da letra de cmbio assim
tambm de qualquer ttulo de crdito - no precisam constar
do instrumento no momento do saque. Poder ela ser sacada
incompleta, como poder circular incompleta. Os requisitos
devem estar totalmente cumpridos antes da cobrana ou do
protesto do ttulo. Entende-se que o portador de boa-f 
procurador bastante do sacador para completar a letra de cmbio
emitida com omisses.  claro, se preencher o ttulo em
desacordo com o avenado, ou com a realidade dos fatos, ter
o portador agido de m-f, e deixar, por isso, de ser
considerado procurador do emitente do ttulo.

2. ACEITE
        O sacado de uma letra de cmbio no tem nenhuma
obrigao cambial pelo s fato de o sacador ter-lhe endere-
ado a ordem de pagamento. Estar vinculado ao pagamento
do ttulo apenas se concordar em atender  ordem que lhe  (p. 226)
dirigida. O sacado, em nenhuma hiptese, est obrigado a
cumprir o ordenado por esta espcie de ttulo de crdito.
        O ato cambial pelo qual o sacado concorda em acolher a
ordem incorporada pela letra se chama "aceite". Nada o obriga
a aceitar a letra de cmbio, nem sequer a prvia existncia de
obrigao perante o sacador ou o tomador. O sacado somente
assumir obrigao cambial, pelo aceite, se o desejar.  o aceite
ato de sua livre vontade. Se, por acaso,  ele devedor do sacador
ou do tomador, por obrigao derivada de ato, negcio, fato ou
relao jurdica diversa, caber, evidentemente, a ao prpria
para a cobrana do devido, mas inexiste qualquer forma de
obrig-lo  prtica do aceite.
        O aceite resulta da simples assinatura do sacado lanada
no anverso do ttulo, mas poder ser firmado tambm no verso,
desde que identificado o ato praticado pela expresso "aceito"
ou outra equivalente.
        O aceitante  o devedor principal da letra de cmbio. Isto
significa que, no vencimento, o credor do ttulo dever procurar,
inicialmente, o aceitante para cobrar o seu pagamento. Somente
na hiptese de recusa de pagamento pelo devedor principal, 
que o credor poder cobrar o ttulo, em determinadas condies,
dos coobrigados. Cada ttulo de crdito, em espcie, tem o seu
devedor principal, em relao ao qual se aplica esta regra.
        Como o sacado no est obrigado a aceitar a letra de
cmbio, a recusa do aceite  comportamento lcito. A lei, no
entanto, reserva para a recusa do aceite uma determinada
conseqncia, com vistas a resguardar os interesses do toma-
dor do ttulo. Trata-se do vencimento antecipado, previsto no
art. 43 da LU. Se o sacado no aceitar a ordem de pagamento
que lhe foi dirigida, o tomador - ou o credor poder cobrar
o ttulo de imediato do sacador, posto que o vencimento
originariamente fixado para a cambial  antecipado com a
recusa do aceite. (p. 227)
        Igual conseqncia ocorre quando a recusa  parcial, ou
seja, no caso de aceite limitativo ou modificativo. Do primeiro
tipo  o aceite em que o sacado concorda em pagar apenas uma
parte do valor do ttulo; j, modificativo  o aceite em que o
sacado adere  ordem alterando parte das condies fixadas na
letra, como, por exemplo, o adiamento do vencimento. Em
ambas as hipteses, ocorre aceite parcial, mas ocorre, tambm,
recusa parcial do aceite. Estabelece, ento, a lei que, na hiptese
de aceite limitativo ou modificativo, o aceitante se vincula ao
pagamento do ttulo nos exatos termos de seu aceite (art. 26),
mas se opera o vencimento antecipado da letra de cmbio, que
poder, por isto, ser cobrada de imediato do sacador.
        Para evitar que a recusa do aceite produza o vencimento
antecipado da letra de cmbio, o sacador pode valer-se de
expediente previsto pelo art. 22 da LU, consistente na clusula
"no-aceitvel" (salvo nas hipteses proibidas pelo mesmo
dispositivo legal). Uma letra de cmbio com esta clusula no
poder ser apresentada ao sacado para aceite. O credor somente
poder apresentar o ttulo ao sacado no seu vencimento, e para
pagamento portanto. Com este expediente, a negativa do sacado
em acolher a ordem que lhe fora dirigida no importar em
nenhuma conseqncia prtica excepcional em relao ao
sacador, posto que a recusa do aceite ocorre aps o vencimento
do ttulo, poca em que ele j deveria estar preparado para a
eventualidade de honr-lo. Uma soluo intermediria, prevista
em lei tambm,  a proibio, pelo sacador, de apresentao da
letra para aceite, antes de uma determinada data. Com isto, a
eventual recusa do aceite e conseqente vencimento antecipado
do ttulo ficam postergados para uma data futura. Tambm 
possvel ao sacador fixar um prazo de apresentao a aceite,
forando, assim, a pronta definio das conseqncias da
vontade do sacado.
        A letra de cmbio, salvo nas hipteses em que o sacador
define um prazo diverso, deve ser apresentada pelo tomador (p. 228)
ao sacado at o mximo previsto em lei. Se se tratar de letra de
cmbio  vista, o tomador dever procurar o sacado at o
mximo de 1 ano aps o saque (art. 34). Neste caso, no entanto,
a letra no , a rigor, apresentada a aceite, mas, propriamente,
para pagamento. Nada impede, contudo, que a letra  vista seja
aceita pelo sacado e, em seguida, paga. J a letra de cmbio a
certo termo da vista, aquela cujo vencimento se opera com o
transcurso de lapso temporal em que a data do aceite  o termo
a quo, o tomador dever apresent-la ao sacado para aceite at
o prazo de 1 ano aps o saque (art. 23). Neste tipo de letra de
cmbio, no  possvel ao sacador inserir a clusula
"no-aceitvel" (art. 22). A letra de cmbio a certo termo da
data, que  aquela cujo vencimento se opera com o transcurso
de lapso temporal em que a data do saque  o termo a quo, e a
letra de cmbio em data certa devem ser apresentadas a aceite,
pelo tomador, at o vencimento fixado para o ttulo (art. 21). A
inobservncia desses prazos pelo credor acarreta a perda do
direito de cobrana do ttulo contra os coobrigados (art. 53).
        Apresentado o ttulo ao sacado, este tem o direito de pedir
que ele lhe seja reapresentado no dia seguinte, nos termos do
art. 24 da LU.  o chamado prazo de respiro, que se destina a
possibilitar ao sacado a realizao de consultas ou a meditao
acerca da convenincia de aceitar ou recusar o aceite (art. 24).
        O sacado que retm, indevidamente, a letra de cmbio
que lhe foi apresentada para aceite - ou o devedor, em caso
de entrega para pagamento - est sujeito a priso admi-
nistrativa, que dever ser requerida ao juiz, nos termos do art.
885 do CPC. Trata-se de medida coercitiva, de natureza civil,
destinada a forar a restituio da letra ao seu portador
legitimado. No  sano penal e, por isso, deve a priso ser
imediatamente revogada na hiptese de devoluo ou paga-
mento do ttulo ou, ainda, se no for proferido julgamento em
90 dias a contar da execuo do mandado de priso (CPC, art.
886). (p. 229)

3. ENDOSSO
        A letra de cmbio  ttulo sacado, em regra, com a clusula
" ordem". Isto significa que o seu credor pode negociar o
crdito por ela representado mediante um ato jurdico
trasladador da titularidade do crdito, de efeitos cambiais,
chamado endosso. Conceitua-se, ento, endosso como o ato
cambirio que opera a transferncia do crdito representado
por ttulo " ordem".  claro, a alienao do crdito fica, ainda,
condicionada  tradio do ttulo, em decorrncia do princpio
da cartularidade.
        A clusula " ordem" pode ser expressa ou tcita. Ou
seja, basta que no tenha sido inserida a clusula "no  ordem"
na letra de cmbio para que ela seja transfervel por endosso
(LU, art. 11).
        O alienante do crdito documentado por uma cambial 
chamado de endossante ou endossador; o adquirente, de
endossatrio. Com o endosso, o endossante, evidentemente,
deixa de ser credor do ttulo, posio jurdica que passa a ser
ocupada pelo endossatrio. Tambm  evidente que somente o
credor pode alienar o crdito, e, portanto, somente o credor
pode ser endossador. Assim, o primeiro endossante de qualquer
letra de cmbio ser, sempre, o tomador; o segundo endossante,
necessariamente, o endossatrio do tomador; o terceiro, o
endossatrio do segundo endossante e assim sucessivamente.
No h qualquer limite para o nmero de endossos de um ttulo
de crdito; ele pode ser endossado diversas vezes, como pode,
simplesmente, no ser endossado.
        O endosso produz, em regra, dois efeitos: a) transfere a
titularidade do crdito representado na letra, do endossante para
o endossatrio; b) vincula o endossante ao pagamento do ttulo,
na qualidade de coobrigado (LU, art. 15). H endossos que
no produzem um ou outro destes efeitos, conforme se estudar
em seguida. (p. 230)
        O endosso pode ser de duas espcies: "em branco"
quando no identifica o endossatrio, ou "em preto", quando o
identifica. Resulta o endosso da simples assinatura do credor
do ttulo lanado no seu verso, podendo ser feita sob a expresso
"Pague-se a Antonio Silva" (endosso em preto), ou
simplesmente "Pague-se" (endosso em branco), ou sob outra
expresso equivalente. O endosso poder, tambm, ser feito
no anverso do ttulo, mas, neste caso,  obrigatria a
identificao do ato cambirio praticado, ou seja, no poder o
endossante se limitar a assinar a letra.
        O endosso em branco transforma a letra, necessariamente
sacada nominativa, em ttulo ao portador. O endossatrio de
um ttulo por endosso em branco poder transferir o crdito
nele representado por mera tradio, hiptese em que no ficar
coobrigado.
        A lei veda ao endossante limitar o endosso a uma parte
do valor da letra, considerando nulo o endosso parcial (art.
12). Outrossim, o endosso condicional, em que a transferncia
do crdito fica subordinada a alguma condio, resolutiva ou
suspensiva, no  nulo, mas referida condio ser ineficaz,
porque a lei a considera no-escrita (art. 12).
        A doutrina costuma reunir sob a rubrica de endosso imprprio
aquele que no produz o efeito de transferir a titularidade do crdito
documentado pela letra de cmbio, mas legitima a posse sobre a
crtula exercida pelo seu detentor. Com efeito, em determinadas
circunstncias, poder o credor da letra transferir, legitimamente,
a sua posse a um terceiro, sem transferir-lhe a titularidade do
crdito representado. No caso de o credor da letra incumbir a
um seu procurador o recebimento do ttulo, dever praticar um
ato cambirio especfico destinado a legitimar a posse do seu
mandatrio sobre ele. Caso tal ato no seja praticado, na prpria
letra, o devedor que efetuar o pagamento no se liberar,
validamente, em virtude da aplicao dos princpios da (p. 231)
cartularidade e da literalidade. O endosso imprprio que legitima
a posse do procurador do credor  o endosso-mandato (art. 18).
        Outro exemplo de endosso imprprio  o endosso-cauo,
em que a letra, considerada bem mvel,  onerada por penhor,
em favor de um credor do endossante. No endosso-cauo, o
crdito no se transfere para o endossatrio, que  investido na
qualidade de credor pignoratcio do endossante. Cumprida a
obrigao garantida pelo penhor, deve a letra retornar  posse
do endossante. Somente na eventualidade de no-cumprimento
da obrigao garantida,  que o endossatrio por endosso-cauo
apropria-se do crdito representado pela letra. O endossatrio
por endosso-cauo no pode endossar o ttulo, salvo para
praticar o endosso-mandato (art. 19).
        J o endosso que no produz o efeito de vincular o
endossante ao pagamento do ttulo  o chamado endosso "sem
garantia", previsto no art. 15 da LU. Com esta clusula, o
endossante transfere a titularidade da letra, sem se obrigar ao
seu pagamento.
        O ato jurdico trasladador da titularidade de crdito de
efeitos no-cambiais  a cesso civil de crdito. Esta difere do
endosso em dois niveis: quanto  extenso da responsabilidade
do alienante do crdito perante o adquirente e quanto aos limites
de defesa do devedor em face da execuo do crdito pelo
adquirente.
        Quanto ao primeiro aspecto, acentue-se que o endossante
responde, em regra, tanto pela existncia do crdito quanto pela
solvncia do devedor. Em outros termos, o endossatrio poder
executar o crdito contra o endossante, caso o devedor no tenha
realizado o pagamento deste. J o cedente responde, em regra,
apenas pela existncia do crdito e no pela solvncia do
devedor (CC, arts. 1 .073 e 1 .074). No tocante ao segundo
aspecto, o devedor poder defender-se, quando executado pelo (p. 232)
cessionrio, argindo matrias atinentes a sua relao jurdica
com o cedente, mas no poder defender-se, quando executado
pelo endossatrio, argindo matrias atinentes a sua relao
jurdica com o endossante (princpio da autonomia das
obrigaes cambiais e subprincpio da inoponibilidade das
excees pessoais aos terceiros de boa-f, referidos no art. 17
da LU).
        H alguns endossos que produzem efeitos de cesso civil
de crdito. Ou seja, endossos em que o endossante no responde,
em regra, pela solvncia do devedor e em que o endossatrio no
adquire obrigao autnoma. So duas as hipteses de endossos
com efeitos de cesso civil de crdito, a saber: a) endosso praticado
aps o protesto por falta de pagamento ou do transcurso do
prazo legal para a extrao desse protesto (art. 20); b) endosso
de letra de cmbio com a clusula "no  ordem" (art. 11).
        Em relao a esta ltima hiptese de endosso com efeitos
de cesso civil de crdito, faz-se necessrio observar que a letra
pode ser emitida com a clusula "no  ordem", ou seja,
transmissvel mediante cesso civil de crdito. Essa clusula
pode ser inserida pelo sacador e, assim, desnaturar todo e
qualquer endosso que venha a ser feito na letra de cmbio, ou
pode ser inserida por um endossante, proibindo que o ttulo
seja novamente endossado. A forma de inserir na crtula tal
proibio  atravs da clusula "no  ordem", posto que, assim,
a transferncia da titularidade do crdito representado somente
poder operar-se pela cesso civil de crdito e no mais pelo
endosso, com as conseqncias advindas das j examinadas
diferenas entre um e outro ato jurdico. Por esta razo  que a
lei estabelece que o endosso de uma letra na qual foi inserida a
clusula "no  ordem" tem, a rigor, os efeitos de cesso civil
(art. 11). Outrossim, como forma de se desestimular situaes
como estas, o endossante que inserir a clusula "no  ordem"
em seu endosso, ou seja, que proibir novos endossos da letra, (p. 233)
no garante o seu pagamento seno para o seu prprio
endossatrio (art. 15). Quem adquirir o crdito representado
por uma letra de cmbio endossada com a clusula "no 
ordem" ao alienante no ter a garantia nem deste, que 
cedente, nem do endossante anterior, que proibira novos
endossos.

4. AVAL
        O pagamento de uma letra de cmbio pode ser, total ou
parcialrnente, garantido por aval. Por este ato cambial de
garantia, uma pessoa, chamada avalista, garante o pagamento
do ttulo em favor do devedor principal ou de um coobrigado.
O devedor em favor de quem foi garantido o pagamento do
ttulo  chamado de avalizado.
        O avalista  responsvel da mesma forma que o seu
avalizado, diz o art. 32 da LU. Isto no significa, contudo, uma
atenuao do princpio da autonomia. A obrigao do avalista
 autnoma em relao  do avalizado, como esclarece a prpria
lei. Eventual nulidade da obrigao do avalizado no
compromete a do avalista. Quando a lei equiparou as
responsabilidades de um e de outro coobrigado, pretendeu, em
suma, apenas prescrever que o avalista responde pelo
pagamento do ttulo perante todos os credores do avalizado e,
uma vez realizando o pagamento, poder voltar-se contra todos
os devedores do avalizado, alm do prprio evidentemente.
        Questo altamente controvertida surge da autorizao
legal do aval antecipado, constante do art. 14 do Decreto n.
2.044/08. Teria o avalista antecipado do sacado que recusa o
aceite alguma obrigao cambial? Uma leitura precipitada do
texto da Lei Uniforme, atinente  equiparao da
responsabilidade do avalista  do respectivo avalizado, poderia
dar a entender que, inexistindo obrigao por parte do avalizado (p. 234)
(o sacado, lembre-se, no tem qualquer responsabilidade
cambial antes do aceite), tambm inexistiria por parte do
avalista. No se poder, contudo, esquecer o princpio da
autonomia das obrigaes cambiais. O avalista antecipado de
sacado que recusa o aceite responde pelo valor do ttulo na
exata medida em que assumiu, com o aval, uma obrigao
autnoma, independente de qualquer outra representada no
mesmo ttulo de crdito.
        O aval resulta da simples assinatura do avalista no anverso
da letra de cmbio, sob alguma expresso identificadora do
ato praticado ("Por aval" ou equivalente) ou no. Se o avalista
pretender firmar o verso do ttulo, somente poder faz-lo
identificando o ato praticado.
        O aval pode ser "em branco" ou "em preto". Do primeiro
tipo  o aval que no identifica o avalizado; do segundo, aquele
que o identifica. O aval em branco, determina o art. 31 da LU,
 dado em favor do sacador.  ele o avalizado pelo aval em
branco.
        O ato de garantia de efeitos no-cambiais  a fiana, que
se distingue do aval quanto aos seguintes aspectos:
        a) para a validade da fiana, a outorga uxria ou a
autorizao do marido so indispensveis, nos termos dos arts.
235, III, e 242, I, do CC. Uma fiana a que falte este requisito
 nula, ao passo que o aval sem a anuncia do cnjuge 
plenamente vlido, embora esteja resguardada a meao deste
nos termos da Lei n. 4.121, de 1962;
        b) a obrigao do fiador  acessria em relao  do
afianado (CC, arts. 1.488 e 1.502), ao passo que a obrigao
do avalista  autnoma, independente da do avalizado (LU,
art. 32). Como conseqncia desta distino, a lei concede ao
fiador o benefcio de ordem (CC, art. 1.491), inexistente para
o avalista. (p. 235)

5. O PLANO COLLOR E OS TTULOS DE CRDITO
        No conjunto de diplomas normativos relacionados com o
combate  inflao adotado pelo Presidente Collor,jno dia 15
de maro de 1990, encontrava-se a Medida Provisria n. 165,
que, posteriormente, foi convertida, com uma pequenssima
alterao, na Lei n. 8.021, de 1990. Por elas, o legislador adotou
uma srie de vedaes relativamente a alguns documentos
representativos de obrigao pecuniria ou investimentos, com
o objetivo de identificar o respectivo titular. Duas destas
vedaes interessam para a matria tratada neste Captulo, a
saber: a) a proibio de emisso de ttulos ao portador ou
nominativos-endossveis (art. 2, II); b) a relativa ao pagamento
de ttulos a beneficirio no-identificado (art. 1, caput). A
questo diz respeito  aplicabilidade destes dispositivos  letra
de cmbio e, em decorrncia, por se sujeitarem ao mesmo regime
jurdico,  nota promissria e  duplicata.
        Como se mencionou, a disciplina legal da letra de cmbio
em vigor no Brasil  decorrente de sua adeso  Conveno de
Genebra. Claro que o estado participante da Conveno no
precisa incorporar o texto da lei uniforme em sua verso
integral, podendo alter-lo parcialmente para atender s suas
peculiaridades. Contudo, estas alteraes devem ser
circunscritas s hipteses mencionadas no Anexo II, vale dizer,
no podem ultrapassar os limites definidos pelas reservas
assinaladas. O estado que adote em sua legislao interna um
conjunto de normas incompatveis com a essncia da lei
uniforme est, a rigor, denunciando a Conveno. No passado,
quando se instituiu um registro das cambiais como condio de
sua executividade, entendeu-se que, embora no previsto pela
Conveno de Genebra, este requisito, na verdade, era
plenamente concilivel com a disciplina internacional do
instituto. Mas agora a situao  bem diferente, posto que a
aplicao do art. 2, II, da Lei n. 8.021/90 aos ttulos de crditos
prprios importaria na completa descaracterizao do instituto. (p. 236)
        Com efeito, a letra de cmbio (LU, art. 1, 6), a nota
promissria (LU, art. 75, 5) e a duplicata (LD, art. 2,  1, V)
j no admitiam, no saque, a forma ao portador. A novidade,
portanto, que decorreria da aplicao do referido dispositivo
da Lei n. 8.021/90 seria a proibio da forma nominativo-endossvel.
Em outros termos, estaria proibida a criao de ttulos de crdito
com a clusula " ordem", passando a ser requisito essencial
seu a clusula "no  ordem".
        Com isto, no se veda a circulao da letra, mas, apenas,
o seu endosso. Decerto, ela continuar a circular por cesso
civil de crdito. Todavia, em decorrncia das diferenas
existentes entre o endosso e a cesso civil, toda a circulao do
crdito deixaria de gozar das vantagens que o regime
jurdico-cambial oferece. Um comerciante que aceitasse a
transferncia de crdito representado por duplicatas em
pagamento de mercadorias vendidas no estaria mais alber-
gado pela inoponibilidade das excees pessoais; o banco que
aceitasse estes ttulos como garantia de um contrato de mtuo
no poderia cobr-los do muturio na hiptese de insolvncia
do devedor dos ttulos, j que o cedente s responde pela
existncia do crdito.
        Em suma, sem o endosso, o ttulo de crdito se desnatura.
Perde muito do seu atributo exclusivo, que  a negociabilidade,
e passa a ser, apenas, um instrumento a mais entre os
representativos de obrigao, sem especificidade que o distinga.
        Uma transformao dessa monta no regramento jurdico
da letra de cmbio equivale  denncia da Conveno de
Genebra. Como esta no foi - e nem convm que seja -
feita, a melhor interpretao, no caso,  a de que o art. 2, II, da
Lei n. 8.021/90 no se aplica aos ttulos de crdito prprios,
sendo norma destinada aos ttulos de crdito imprprios de
investimento.
        Em relao  vedao de pagamentos de ttulos a
beneficirios no-identificados, constante do art. 1, caput, da (p. 237)
Lei n. 8.021/90, a soluo  diversa. Como a sua aplicao s
letras  compatvel com a essncia da conveno internacional
que a disciplina, no h como se entrever, nesta aplicao,
qualquer efeito equivalente  denncia do acordado em
Genebra. A regra em questo pode ser plenamente integrada
ao regime jurdico cambial sem o descaracterizar. Assim, o
endosso em branco, aquele que no identifica o endossatrio,
deve, necessariamente, ser convertido em endosso em preto
antes do pagamento do ttulo. Procedimento este inteiramente
harmonizado com o disposto no art. 14, primeira alnea, da Lei
Uniforme, bem como com o art. 3 do Decreto n. 2.044/08, o
art. 19 da Lei n. 8.088/90 e a Smula 387 do STF, alm de
traduzir-se em um mecanismo que atende, plenamente, os
objetivos da lei referida, que  a identificao dos contribuintes
para fins fiscais. (p. 238)

CAPITULO 19 - EXIGIBILIDADE DO CRDITO CAMBIRIO

1. INTRODUO
        Os devedores de um ttulo de crdito so de duas cate-
gorias: o chamado devedor principal, que, na letra de cmbio,
 o aceitante, e os coobrigados, que, nesta espcie de ttulo, so
o sacador e os endossantes. Os avalistas se enquadram em um
ou outro grupo em funo do enquadramento do respectivo
avalizado.
        Para tornar-se exigvel o crdito cambirio contra o
devedor principal, basta o vencimento do ttulo; j em relao
aos coobrigados,  necessria, ainda, a negativa de pagamento
do ttulo vencido por parte do devedor principal. Em virtude
do princpio da literalidade, a comprovao deste fato deve ser
feita por protesto do ttulo, o qual se consubstancia, ento, em
condio da exigibilidade do crdito cambirio contra os
coobrigados. O protesto do ttulo tambm  condio de
exigibilidade deste crdito, nos mesmos termos, na hiptese
de recusa do aceite. Para produzir este efeito, contudo, o protesto
deve ser providenciado pelo credor dentro de um prazo
estabelecido por lei.
        Um coobrigado, portanto, ao contrrio do que ocorre em
relao ao devedor principal, no est vinculado ao pagamento
do ttulo no-protestado ou protestado fora do prazo legal. Mas (p. 239)
se a cambial estiver regularmente protestada, o coobrigado no
poder furtar-se ao seu pagamento.
        O coobrigado que paga o ttulo de crdito tem o direito
de regresso contra o devedor principal e contra os coobrigados
anteriores. As obrigaes representadas por um ttulo de crdito
s se extinguem, todas, com o pagamento, pelo aceitante, do
valor do crdito. Para se localizarem os coobrigados na cadeia
de anterioridade das obrigaes cambiais, adotam-se os
seguintes critrios: a) o sacador da letra de cmbio  anterior
aos endossantes; b) os endossantes so dispostos, na cadeia,
segundo o critrio cronolgico; c) o avalista se insere na cadeia
em posio imediatamente posterior ao respectivo avalizado.
Organizando os devedores de um ttulo de crdito, de acordo
com estes critrios, na cadeia de anterioridade, ser possvel
definir quem, dentre eles,  credor, em regresso, de quem.
        Feitas estas observaes preliminares, podem ser exa-
minados, em particular, os institutos cambiais relacionados com
a exigibilidade do crdito cambirio.

2. VENCIMENTO
        O vencimento de um ttulo de crdito se opera com o ato
ou fato jurdico predeterminado por lei como necessrio a tornar
o crdito cambirio exigvel. H duas espcies de vencimento:
o ordinrio, que se opera pelo fato jurdico decurso do tempo ou
pela apresentao ao sacado da letra  vista; e o extraordinrio,
que se opera por recusa do aceite ou pela falncia do aceitante
(Dec. n. 2.044/08, art. 19, I). Somente a falncia do aceitante de
uma letra de cmbio produz o seu vencimento antecipado.
Alguns autores entendem que a falncia de qualquer coobrigado
deveria ser levada em conta como vencimento extraordinrio
do ttulo de crdito. A melhor forma de examinar o assunto,
contudo, no  esta. A falncia de um coobrigado produz, (p. 240)
apenas, o vencimento da obrigao cambiria de que seja
devedor ele prprio, permanecendo as demais obrigaes com
o seu vencimento inalterado. Somente a falncia do aceitante
tem por conseqncia o vencimento antecipado de todas as
obrigaes cambiais, do ttulo mesmo, e no apenas de sua
prpria obrigao. A falncia do avalista do aceitante tambm
no  causa de vencimento extraordinrio da letra de cmbio.
        Para a contagem de prazos, a Lei Uniforme estabelece
determinadas regras, que servem para todo o direito cambirio.
Com efeito, segundo o art. 36 dessa lei, adotam-se as seguintes
normas:
        a) o ms se conta pelo ms, ou seja, o vencimento da letra
de cmbio a certo termo da vista ou da data, fixado em ms ou
meses, operar-se- no mesmo dia do aceite ou do saque,
respectivamente, no ms de pagamento; inexistindo, neste ms,
o referido dia, o vencimento se dar no ltimo dia do ms;
        b) meio ms significa o lapso de 15 dias e se o prazo de
vencimento das letras de cmbio a certo termo da vista ou da
data houver sido fixado em ms ou meses inteiros mais meio
ms, computar-se-o, inicialmente, os meses inteiros para,
somente aps, adicionar os 15 dias;
        c) o vencimento designado para o incio, meados ou fim
de determinado ms ocorrer nos dias 1, 15 e no ltimo dia do
referido ms, respectivamente.
        Assim, o vencimento de uma letra de cmbio sacada para
um mes e meio da vista, cujo aceite foi datado de 27 de fevereiro
de ano no-bissexto, recair em 11 de abril (no em 14 de abril)
do mesmo ano. Tambm uma letra de cmbio sacada em 31 de
janeiro de ano no-bissexto para vencimento em um ms ir
vencer no dia 28 de fevereiro seguinte.
        Questo interessante diz respeito  falta de data do aceite,
em letra de cmbio sacada a certo termo da vista. A contagem (p. 241)
do prazo de vencimento, neste caso, ficaria impossibilitada se
a lei no previsse frmulas de sanar a falta de data. Em primeiro
lugar, importa recuperar a idia de que o ttulo incompleto pode
ser completado pelo portador de boa-f. Assim, o credor da
letra de cmbio poder, simplesmente, datar o aceite,
escrevendo, no ttulo, a data em que ele efetivamente ocorreu.
Poder, no entanto, optar pelo protesto do ttulo. O art. 24 da
LU prev um protesto especfico para as letras de cmbio a
certo termo da vista, cujo aceite no se encontra datado, que 
o protesto por falta de data. O aceitante  intimado para vir
datar a letra em cartrio, considerando-se, em caso de
no-comparecimento, como data do aceite a do protesto.
Finalmente, se a letra de cmbio nestas condies no se
encontrar protestada, a lei faculta ao credor considerar o aceite
como feito no ltimo dia do prazo de apresentao (art. 35), ou
seja, 1 ano aps o saque, computando-se, ento, a partir do
trmino deste prazo o lapso do vencimento da cambial.

3. PAGAMENTO
        Pelo pagamento, extinguem-se uma, alguma ou todas as
obrigaes representadas por um ttulo de crdito. Se o
pagamento  feito por um coobrigado ou pelo avalista do
aceitante, so extintas a prpria obrigao de quem pagou e
mais as dos coobrigados posteriores; se o pagamento  feito
pelo aceitante da letra de cmbio, extinguem-se todas as
obrigaes cambiais.
        O pagamento de uma letra de cmbio deve ser feito no
prazo da lei, que difere segundo o lugar de sua realizao. Para
uma letra de cmbio pagvel no exterior, o credor deve
apresentar o ttulo ao aceitante no dia do vencimento ou num
dos dois dias teis seguintes (LU, art. 38). J se a letra de cmbio
 pagvel no Brasil, o credor dever apresent-la ao aceitante
para pagamento no dia do vencimento ou, recaindo este num (p. 242)
dia no-til, no primeiro dia til seguinte (art. 5 do Anexo II
da Conveno de Genebra c/c o art. 20 do Dec. n. 2.044/08).
Se no for observado o prazo de apresentao para pagamento,
o credor no perder o direito ao crdito cambirio. Mas, nesta
hiptese, qualquer devedor poder depositar, em juzo, por
conta do credor, o valor do ttulo. Responder, portanto, o credor
de letra de cmbio no-apresentada tempestivamente para
pagamento, pelo ressarcimento das despesas de eventual
depsito judicial feito pelo devedor principal ou por um
coobrigado. Somente na hiptese de letra de cmbio com a
clusula "sem despesas", que dispensa o protesto para fins de
conservao do direito de crdito contra os coobrigados, ou
parte deles,  que a inobservncia do prazo de apresentao
para pagamento importa em conseqncia distinta, a saber:
perda do direito de crdito contra todos os coobrigados, nos
termos do art. 53 da LU.
        Para fins cambiais, considera-se til o dia em que h
expediente bancrio, independentemente de ser, ou no, feriado
local ou nacional (Lei n. 9.492/97, art. 12,  2).
        O pagamento de uma cambial deve cercar-se de cautelas
prprias. Em virtude do princpio da cartularidade, o devedor
que paga a letra de cmbio deve exigir que lhe seja entregue o
ttulo. Em decorrncia do princpio da literalidade, dever exigir
que se lhe d quitao no prprio ttulo. Se no observar tais
cautelas especficas, e a letra for endossada a podador de boa-f,
o devedor no poder furtar-se a um segundo pagamento, por
fora do princpio da autonomia das obrigaes cambiais. 
claro que, em seguida, poder reaver o que pagou a mais, de
quem se beneficiou do enriquecimento indevido. O endossante
que pagar uma letra poder riscar o seu endosso e os endossos
posteriores.
        Tem-se admitido o pagamento parcial da letra de cmbio,
desde que observadas algumas cautelas que a doutrina (p. 243)
recomenda, a saber: a) somente o aceitante poder optar pelo
pagamento parcial, que no poder ser recusado pelo credor;
b) o ttulo permanece em posse do credor, que nele deve lanar
quitao parcial; c) os coobrigados e o avalista do aceitante
podem ser cobrados pelo saldo no pago, sendo necessrio o
protesto para a responsabilizao do sacador, endossantes e seus
avalistas.
        Uma obrigao cambial  de natureza quesvel, ou seja,
cabe ao credor a iniciativa para a obteno da satisfao do
crdito. Deve ele procurar o devedor para receber o valor do
ttulo ou avis-lo do local onde poder ser feito o pagamento.
Ao contrrio do que ocorre com o devedor de obrigao
portvel, ao devedor cambial no cabe a iniciativa para a soluo
da pendncia. De qualquer forma, a inobservncia da clusula
quesvel ou portvel no invalida o pagamento.
        O devedor de uma letra de cmbio deve negar-se a efetuar
o pagamento ao portador do ttulo, sempre que ocorrerjusta causa
para esta oposio. O revogado pargrafo nico do art. 23 do
Decreto n. 2.044/08 oferece alguns exemplos desta espcie de
causa: extravio da letra, falncia ou incapacidade do portador. Se
pagar uma letra com inobservncia desta cautela, no ficar
validamente desobrigado (LU, art. 40). Assim, se a falncia do
credor era do conhecimento do devedor cambial, e, no entanto,
ele efetuou o pagamento do ttulo ao falido, a massa poder
reclamar novo pagamento daquele devedor.

4. PROTESTO
        A falta de aceite, de data do aceite ou de pagamento de
uma letra de cmbio deve ser provada por protesto cambial,
que  ato formal de responsabilidade do portador do ttulo.
        O protesto por falta de aceite  extrado contra o sacador,
que teve inacolhida a sua ordem de pagamento. O sacado no (p. 244)
pode figurar como protestado, neste caso, pela circunstncia
de se encontrar absolutamente livre de qualquer obrigao
cambiria. Mas quem ser intimado para, eventualmente, vir
aceitar a letra em cartrio , naturalmente, o prprio sacado. J
o protesto por falta de data do aceite ou por falta de pagamento
 extrado contra o aceitante, este sim um devedor cambial.
        A lei estabelece para o protesto os seguintes prazos: para
o protesto por falta de aceite, o portador dever entregar o ttulo
em cartrio at o fim do prazo de apresentao ao sacado ou no
dia seguinte ao trmino do prazo se a letra foi apresentada
no ltimo dia deste e o sacado solicitou o prazo de respiro;
para o protesto por falta de pagamento, o credor dever entregar
o ttulo em cartrio num dos dois dias teis seguintes quele
em que ele for pagvel (LU, art. 44), a menos que se adote o
entendimento de alguns doutrinadores que defendem a vigncia
da lei interna na disciplina desse prazo, quando ento dever o
portador encaminhar o ttulo j no primeiro dia til seguinte ao
do vencimento (Dec. n. 2.044/08, art. 28).
        Se no forem observados os prazos fixados em lei para a
extrao do protesto, o portador do ttulo perder o direito de
crdito contra os coobrigados da letra - ou seja, contra o
sacador, endossantes e seus respectivos avalistas (art. 53) -
permanecendo, portanto, apenas com o direito de crdito contra
o devedor principal (aceitante da letra de cmbio) e seu avalista.
Em caso de perda do prazo para protesto por falta de aceite, 
claro, o portador somente conservar o direito de crdito contra
eventual avalista antecipado do sacado.
        Diante destas conseqncias da lei  que a doutrina
costuma chamar de necessrio o protesto contra os coobrigados
e facultativo o protesto contra o devedor principal e seu avalista.
        Tais conseqncias no se aplicam no caso de a letra de
cmbio ou um ato cambirio especfico contemplarem a
clusula "sem despesas". Nos termos do art. 46 da LU, a (p. 245)
insero de clusula dessa natureza pelo sacador dispensa o
protesto para a conservao do direito de crdito cambirio
contra qualquer devedor do ttulo; j a insero dessa clusula
em um endosso ou em um aval, feita, respectivamente, pelo
endossante ou pelo avalista que o pratica, dispensa o protesto
para a conservao do direito de crdito apenas em relao ao
endossante ou avalista em questo. O protesto, em outros
termos, torna-se facultativo tambm contra todos os
coobrigados ou parte deles. O portador de letra de cmbio com
clusula dessa espcie somente perde o direito de crdito contra
os coobrigados a que ela se refere se deixar de apresentar o
ttulo ao aceitante, para pagamento, no prazo da lei (art. 53).
        O cancelamento do protesto pode ter por base o
pagamento posterior do ttulo, hiptese em que se processa
administrativamente perante o prprio cartrio de protesto,
mediante entrega, pelo interessado, do ttulo protestado (a posse
do documento faz presumir a quitao). Caso este no possa
ser exibido, o interessado poder obter o cancelamento do
protesto apresentando anuncia do credor originrio ou por
endosso. Se o cancelamento se fundar em causa diversa do
pagamento posterior, e as pessoas que figurarem no instrumento
de protesto no consentirem, somente por ordem judicial poder
ser efetuado (Lei n. 9.492, art. 26).

5. AO CAMBIAL
        Se o ttulo no for pago em seu vencimento, o credor
poder promover a execuo judicial de seu crdito contra
qualquer devedor cambial, observadas as condies de exi-
gibilidade do crdito cambirio j examinadas - especifica-
mente, o protesto tempestivo para cobrana de coobrigado. A
letra de cmbio vem definida, pela lei processual, juntamente com
a nota promissria, o cheque e a duplicata, como ttulo executivo
extrajudicial (CPC, art. 585, I), cabendo, pois, a execuo do
crdito correspondente. (p. 246)
        Mas, para o exerccio do direito de cobrana por via de
execuo, fixou a lei um determinado prazo prescricional. A execuo,
portanto, da letra de cmbio deve ser ajuizada, nos termos do
art. 70 da LU:
|        a) em 3 anos a contar do vencimento, para o exerccio do
direito de crdito contra o devedor principal e seu avalista;
        b) em 1 ano a contar do protesto - ou do vencimento,
no caso da clusula "sem despesas" - para o exerccio do
direito de crdito contra os coobrigados, ou seja, contra o
sacador, endossantes e respectivos avalistas; e
        c) em 6 meses a contar do pagamento, ou do ajuizamento
da execuo cambial, para o exerccio do direito de regresso
por qualquer um dos coobrigados.
        Aps a prescrio da ao de execuo, ningum poder
ser acionado em virtude da letra de cmbio. No entanto, se a
obrigao que se encontrava representada pelo ttulo de crdito
tinha origem extracambial, o seu devedor poder ser demandado
por ao de conhecimento prpria (Dec. n. 2.044/08, art. 48),
na qual a letra servir, apenas, como elemento probatrio. Um
coobrigado cuja obrigao tenha-se originado, exclusivamente,
no ttulo de crdito, como , em geral, o caso do avalista, aps
a prescrio da execuo, no poder, em nenhuma hiptese,
ser responsabilizado perante o credor da letra.
        Esta ao de conhecimento prescrever de acordo com a
disposio de lei aplicvel  espcie, e, inexistindo regra
especfica, de acordo com o art. 177 do CC: em 20 anos para as
aes pessoais e em 10 anos, entre presentes, ou em 15, entre
ausentes, para as aes reais, contados da data em que poderiam
ter sido propostas.
        A execuo cambial compreende, segundo o art. 48 da
LU, o pagamento do principal do ttulo acrescido de juros
moratrios,  taxa pactuada entre as partes, at o mximo de (p. 247)
12% ao ano, ou de 6% ao ano em caso de omisso (art. 13 do
Anexo II c/c o art. 1 e seu  3 do Decreto n. 22.626/33 e art.
1.062 do CC), alm das despesas e, segundo o disposto na Lei
n.        6.899, de 1981, correo monetria a partir do vencimento.
        Se o ttulo teve o seu vencimento antecipado por recusa
do aceite, o seu valor ser reduzido de acordo com as taxas
bancrias vigorantes no domiclio do portador  data da
execuo. (p. 248)

CAPITULO 20 - NOTA PROMISSRIA

1. REQUISITOS
        A nota promissria  uma promessa de pagamento que
uma pessoa faz em favor de outra. Com o saque da nota
promissria, surgem duas situaes jurdicas distintas: a
situao daquele que promete pagar quantia determinada e a
daquele que se beneficia de tal promessa. A pessoa que se
encontra na primeira situao  chamada, pela lei, de sacador,
emitente ou subscritor; a pessoa que se encontra na segunda
posio  chamada de beneficirio ou sacado.
        A nota promissria deve atender aos requisitos definidos
pelos arts. 75 e 76 da LU, a saber:
        a) a expresso "nota promissria" (conforme o art. 54, I,
do Decreto n. 2.044/08) constante do prprio texto do ttulo,
na lngua empregada para a sua redao (LU, art. 75, n. 1);
        b) a promessa, incondicional, de pagar quantia deter-
minada, lembrando-se o j considerado acerca de cambial
indexada (art. 75, n. 2);
        c) o nome do beneficirio da promessa, o que significa a
impossibilidade do saque de nota promissria ao portador (art.
75, n. 5);
        d) a data do saque (art. 75, n. 6); (p. 249)
        e) o local do saque ou a meno de um lugar ao lado do
nome do subscritor, que se considera, tambm, o domiclio deste
(art. 75, n. 6, e a terceira alnea do art. 76);
        f) a assinatura do sacador (art. 75, n. 7), bem como a sua
identificao pelo nmero da sua Cdula de Identidade, de
inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas, do Ttulo de Eleitor
ou da Carteira Profissional (Lei n. 6.268/75, art. 3).
        Alm desses requisitos, deve a nota promissria espe-
cificar a data e local do pagamento, entendendo-se, em caso de
omisso, que se trata de ttulo pagvel  vista no local do saque
ou no designado ao lado do nome do subscritor, nos termos
das alneas segunda e terceira do art. 76 da LU.

2. REGIME JURDICO
        A nota promissria est sujeita s mesmas normas apli-
cveis  letra de cmbio, com algumas excees estabelecidas
pela Lei Uniforme, em seus arts. 77 e 78. Assim, tudo o quanto
se prescreveu acerca de endosso, aval, vencimento, pagamento,
protesto, execuo e demais temas, relativamente s letras de
cmbio, compe, tambm, o regime jurdico da nota
promissria.
        Contudo, devem ser observadas as seguintes prescries
especficas deste tipo de ttulo cambial:
        a) A nota promissria  uma promessa de pagamento e,
por isso, no se aplicam, a ela, as normas relativas  letra de
cambio incompatveis com esta natureza da promissria. Assim,
no h que se cogitar de aceite, vencimento antecipado por
recusa de aceite, clusula no-aceitvel etc.
        b) O subscritor da nota promissria  o seu devedor
principal. Por essa razo, a lei prev que a sua responsabili-
dade  idntica  do aceitante da letra de cmbio (art. 78). Neste (p. 250)
sentido, pode-se concluir que o protesto  facultativo para o
exerccio do direito de crdito contra o emitente; tambm se
pode concluir que o exerccio desse direito prescreve em 3 anos.
        c) O aval em branco da nota promissria favorece o seu
subscritor (art. 77, in fine).
        d) As notas promissrias, embora no admitam aceite,
podem ser emitidas com vencimento a certo termo da vista.
Nesta hiptese, o credor dever apresentar o ttulo ao visto do
emitente no prazo de 1 ano do saque (art. 23), sendo a data
desse visto o termo a quo do lapso temporal de vencimento. A
nota promissria desta espcie pode ser protestada por falta de
data (art. 78, segunda alnea).
        Portanto, desde que observadas as especificidades da nota
promissria acima mencionadas, estar este ttulo sujeito ao
mesmo regime jurdico da letra de cmbio, quanto  constituio
e exigibilidade do crdito cambirio. (p. 251)

CAPTULO 21 - CHEQUE

1. INTRODUO
        O cheque  uma ordem de pagamento  vista, sacada
contra um banco e com base em suficiente proviso de fundos
depositados pelo sacador em mos do sacado ou decorrente de
contrato de abertura de crdito entre ambos. O elemento
essencial do conceito de cheque  a sua natureza de ordem 
vista, que no pode ser descaracterizada por acordo entre as
partes. Qualquer clusula inserida no cheque com o objetivo
de alterar esta sua essencial caracterstica  considerada
no-escrita e, portanto, ineficaz (Lei n. 7.357, de 1985 - Lei
do Cheque, art. 32). Desta forma, a emisso de cheque com
data futura, a ps-datao, no produz nenhum efeito cambial,
posto que, pelo contrrio, importaria tratamento do cheque
como um ttulo de crdito a prazo. Um cheque ps-datado 
pagvel em sua apresentao,  vista, mesmo que esta se d em
data anterior quela indicada como a de sua emisso (art. 32,
pargrafo nico).
        O sacado de um cheque no tem, em nenhuma hiptese,
qualquer obrigao cambial. O credor do cheque no pode
responsabilizar o banco sacado pela inexistncia ou insufi-
cincia de fundos disponveis. O sacado no garante o pa-
gamento do cheque, nem pode garanti-lo, posto que a lei probe
o aceite do ttulo (art. 6) bem como o endosso (art. 18,  1) e (p. 252)
o aval de sua parte (art. 29). A instituio financeira sacada s
responde pelo descumprimento de algum dever legal, como o
pagamento indevido de cheque, a falta de reserva de numerrio
para liquidao no prazo de apresentao de cheque visado, o
pagamento de cheque cruzado diretamente ao portador
no-cliente, o pagamento em dinheiro de cheque para se levar
em conta etc. Ou seja, o banco responde por ato ilcito que
venha a praticar, mas no pode assumir qualquer obrigao
cambial referente a cheques sacados por seus correntistas.
        Os fundos disponveis em conta corrente pertencem, at
a liquidao do cheque, ao correntista-sacador. Mesmo que o
cheque j tenha sido emitido e desde que no-liquidado ainda,
pertencem ao depositante os fundos em conta corrente. Neste
sentido, o credor, a outro ttulo, do correntista poder executar
seu crdito sobre os fundos disponveis em conta corrente,
mesmo que j tenha sido emitido cheque com base na proviso
existente.
        O cheque deve atender aos requisitos legalmente esta-
belecidos, a saber:
        a) a expresso "cheque" inserta no prprio texto do ttulo
na lngua empregada para a sua redao (art. 1, I);
        b) a ordem incondicional de pagar quantia determinada
(art. 1, II); observe-se que a inexistncia ou insuficincia de
fundos no desnatura o cheque como um ttulo de crdito (art. 4, in fine).
        c) a identificao do banco sacado (art. 1, III); no vale,
no Brasil, como cheque aquele que for emitido contra um sacado
no-banqueiro (art. 3);
        d) o local de pagamento ou a indicao de um ou mais
lugares ao lado do nome do sacado ou, ainda, a meno de um
local ao lado do nome do emitente (arts. 1, IV, e 2, I e II);
        e) data de emisso (art. 1, V); (p. 253)
        f) assinatura do sacador, ou seu mandatrio com poderes
especiais, admitido o uso de chancela mecnica ou processo
equivalente (art. 1, VI, e pargrafo nico). O sacador deve ser
identificado pelo nmero de sua Cdula de Identidade, de
inscrio no Cadastro de Pessoa Fsica, do Ttulo Eleitoral ou
da Carteira Profissional (Lei n. 6.268/75, art. 3).
        O local de emisso tambm deve constar do ttulo, mas,
na sua ausncia, entende-se como tendo sido o cheque emitido
no local designado ao lado do nome do sacador (art. 2, II).
        A designao do ms, na data de emisso do cheque, antes
da edio da Lei n. 7.357/85, deveria ser feita obrigatoriamente
por extenso, em virtude do Decreto n. 22.393, de 1933. Aps a
entrada em vigor da atual Lei do Cheque, esta obrigatoriedade
foi revogada. Este, contudo, no  o entendimento de Fran
Martins, para quem permanece em pleno vigor o mencionado
Decreto de 1933 e, portanto, a obrigatoriedade de lanamento
do ms por extenso. Claro est que no interessa ao emitente
datar o cheque com o ms em algarismos, apesar da faculdade
legal, tendo em vista a facilidade de adulterao, com
conseqncias diretas na dilao do prazo de apresentao e de
prescrio do ttulo.
        O cheque  ttulo de modelo vinculado, cuja emisso
somente pode ser feita em documento padronizado, fornecido,
em tales, pelo banco sacado ao correntista. O lanamento de
todos os requisitos legais em qualquer outro documento no
configura a emisso de cheque, no gerando, pois, efeitos
cambiais.
        O cheque de valor superior a R$ 100,00 deve adotar,
necessariamente, a forma nominativa e pode conter a clusula
" ordem" ou a clusula "no  ordem". A sua circulao,
portanto, segue o regramento da circulao da letra de cmbio.
Salientem-se, no entanto, trs diferenas em relao a tal
disciplina: a) no se admite o endosso-cauo, em razo da (p. 254)
natureza do cheque de ordem de pagamento  vista; b) o endosso
feito pelo sacado  nulo como endosso, valendo apenas como
quitao, salvo se o sacado tiver mais de um estabelecimento e
o endosso feito por um deles em cheque a ser pago por outro
estabelecimento (art. 18,  1 e 2); c) o endosso feito aps o
prazo para apresentao  tardio e, por isso, gera os efeitos de
cesso civil de crdito (art. 27).
        No tocante ao aval, a lei estabelece que o aval em bran-
co, aquele que no identifica o avalizado, favorece o sacador
(art. 30, pargrafo nico); alm disso, proibe-se o aval por parte
do sacado (art. 29). No mais, aplica-se o mesmo regime
reservado ao aval da letra de cmbio.
        O devedor principal de um cheque  o seu sacador.

2. MODALIDADES DE CHEQUE
        A Lei do Cheque prev as seguintes modalidades deste
ttulo de crdito: a) cheque visado; b) cheque administrativo;
c) cheque cruzado; d) cheque para se levar em conta.
        O cheque visado  aquele em que o banco sacado lana
declarao de suficincia de fundos, a pedido do emitente ou
do portador legitimado. Somente o cheque nominativo ainda
no-endossado comporta esta certificao. O visamento no
equivale ao aceite, posto que no vincula o banco ao pagamento
do ttulo independentemente da existncia de proviso de
fundos. A nica obrigao que lhe compete em virtude do
visamento  a prevista no art. 7,  1, da LC: o sacado deve
reservar, da conta corrente do sacador, em benefcio do credor,
quantia equivalente ao valor do cheque, durante o prazo de
apresentao.
        Claro est que, se o banco no proceder  obrigao legal
de reservar, da conta do correntista, numerrio suficiente para
a liquidao do cheque visado, responder pelo pagamento do (p. 255)
cheque ao credor, se os fundos no existiam ou deixaram de
existir. Isto no significa, contudo, que o sacado do cheque
tenha alguma obrigao cambial, posto que se trata, no caso,
de responsabilidade decorrente da inobservncia de
determinao legal e no do ttulo de crdito. Tanto  assim,
que o sacado no poder ser protestado, nem executado, nesta
hiptese, cabendo ao credor apenas ao declaratria. Uma vez
condenado a pagar o cheque irregularmente visado, o banco
ter direito de regresso contra o seu emitente.
        O cheque administrativo  aquele sacado pelo banco
contra um de seus estabelecimentos. Sacador e sacado se
identificam no cheque administrativo. Foi introduzido no direito
brasileiro pelo Decreto n. 24.777, de 1934, diploma que se
encontra tacitamente revogado pelo art. 9, III, da LC, que
disciplinou o assunto. O cheque administrativo somente pode
ser emitido nominativamente.
        Uma das espcies mais conhecidas de cheque adminis-
trativo, que possui algumas particularidades,  o cheque de
viajante (traveller's check). Trata-se de uma ordem de paga-
mento  vista que um banco emite contra qualquer um de seus
estabelecimentos e que deve ser firmado pelo credor em dois
momentos distintos: na aquisio e na liquidao. Destina-se a
conferir maior segurana aos viajantes, que no precisam
transportar dinheiro. Pode ou no estar vinculado a um contrato
de cmbio.
        O cheque cruzado se destina a possibilitar, a qualquer
tempo, a identificao da pessoa em favor de quem foi liqui-
dado. Resulta da aposio, pelo emitente ou pelo portador, no
anverso do ttulo, de dois traos transversais, no interior dos
quais poder, ou no, ser designado um determinado banco.
Na falta de qualquer designao, ou sendo esta genrica, ter-se-
cruzamento em branco, ou geral; em havendo a meno de um
especfico banco, ter-se- cruzamento em preto, ou especial. (p. 256)
        Um cheque com cruzamento em branco somente poder
ser pago a um banco ou a um cliente do sacado mediante crdito
em conta. O cheque com cruzamento especial somente poder
ser pago ao banco cujo nome conste do cruzamento ou, sendo
este tambm o sacado, a um cliente seu, mediante depsito em
conta. Dessa forma, se o credor do cheque no for correntista
do banco sacado, dever, necessariamente, proceder 
liquidao do ttulo por meio de depsito junto ao banco em
que possua conta, constando, ento, dos registros do banco
cobrador o nome da pessoa em favor de quem o cheque foi
pago.
        Durante a discusso do texto da Lei Uniforme sobre o
cheque, em Genebra, por proposta das delegaes nrdicas,
introduziu-se uma inovao no tratamento do cheque cruzado,
possibilitando-se o seu pagamento diretamente a um cliente
do banco sacado, ou seja, aquela pessoa que, alm de correntista,
mantm com o estabelecimento bancrio intensa relao
negocial, de sorte que possa ser, a qualquer tempo, identificada
pelo sacado. A lei brasileira no adotou esta inovao, ao prever
que o pagamento do cheque cruzado a um cliente deva ser feito,
necessariamente, atravs de depsito em conta corrente e no
de forma direta.
        Claro est, contudo, que o cruzamento gera efeitos ape-
nas perante o sacado, que no poder pagar o cheque cruzado
com inobservncias dessas regras. Se o cheque no tiver
suficiente proviso de fundos, poder ser cobrado diretamente
de qualquer um de seus devedores, inclusive o sacador.
        O cheque para se levar em conta foi introduzido no direito
brasileiro pela Lei n. 7.357/85. Embora constasse do texto da
Lei Uniforme e j fosse, de algum tempo, prtica comum no
comrcio, este tipo de cheque no era reconhecido pelo STF
como existente no direito nacional em razo de uma reserva
assinalada pelo Brasil (a do art. 18 do Anexo II da Conveno
de Genebra sobre o Cheque). (p. 157)
        Por esta reserva a legislao brasileira poderia deixar de
prever ou o cheque cruzado ou o cheque para se levar em conta.
Como antes da Lei de 1985 no havia previso legal desta
modalidade de cheque, e o art. 12 do revogado Decreto n. 2.591,
de 1912, disciplinava o cheque cruzado, entendeu a
jurisprudncia da Corte Suprema que o cheque para se levar
em conta no havia sido introduzido no ordenamento interno.
Mas o legislador no fez uso da referida reserva e,
presentemente, contempla o direito cambirio brasileiro ambas
as modalidades de cheque.
        O cheque para se levar em conta tem o mesmo objetivo
que o cheque cruzado. Destinam-se, ambos, a possibilitar a
identificao da pessoa em favor de quem o cheque foi
liquidado. Um cheque com a clusula "para ser creditado em
conta", inserida pelo emitente ou pelo portador, no pode ser
pago em dinheiro. Sua liquidao ser feita somente por
lanamento contbil por parte do sacado. No ser possvel ao
sacado pagar o cheque diretamente.
        Como acontece com o cruzamento, a clusula especfica
do cheque para levar em conta gera efeitos somente perante o
sacado, que est obrigado a observar as normas de liquidao
pertinentes. Um cheque para se levar em conta sem suficiente
proviso de fundos pode ser pago em dinheiro, diretamente ao
seu credor, por qualquer devedor do ttulo.
        Um cheque com a clusula "para ser creditado em conta"
emitido na forma nominativa prescinde de endosso quando
depositado em conta corrente do favorecido.

3. PAGAMENTO DO CHEQUE
        O cheque deve ser apresentado a pagamento no prazo
definido em lei, qual seja, em 30 dias da emisso se for cheque
da mesma praa e em 60 dias da emisso se for cheque de (p. 258)
praas distintas. Entende-se por cheque da mesma praa, para
fins de definio do prazo de apresentao, aquele em que o
local designado como sendo o de emisso  o mesmo municpio
onde se encontra a agncia pagadora do sacado, sendo de praas
distintas aquele em que no coincidem o municpio do local
que consta como sendo de emisso e o da agncia pagadora
(art. 11 da Res. BC n. 1.682/90).
        Trata-se de um critrio formal. No interessa, a rigor, o
local efetivo da emisso, mas aquele que como tal consta do
ttulo. A comparao deste local com o do pagamento  que
possibilita a definio do prazo de apresentao.
        O credor que no observar o prazo de lei para apresentar
o cheque ao sacado est sujeito s seguintes conseqncias: a)
perda do direito de executar os coobrigados do cheque, ou seja,
os endossantes e avalistas de endossantes, em qualquer hiptese;
b) perda do mesmo direito contra o emitente do cheque, se
havia fundos durante o prazo de apresentao e eles deixaram
de existir, em seguida ao trmino deste prazo, por culpa
no-imputvel ao correntista (como, por exemplo, a falncia
do banco, o confisco governamental etc.).  o que prev o art.
47, II, e seu  3 da LC.
        Um cheque no-apresentado durante o prazo legal pode
ser pago pelo sacado, desde que no se encontre prescrito e,
evidentemente, haja suficiente proviso de fundos em seu poder
(art. 35, pargrafo nico). A inobservncia do prazo de
apresentao, portanto, no desconstitui o ttulo de crdito como
ordem de pagamento  vista, mas importa nas graves sanes
acima mencionadas.
        O pagamento do cheque pode ser sustado, prevendo a lei
duas modalidades de sustao:
        a) revogao - constante do art. 35 da LC, tambm
chamada de contra-ordem. Trata-se de ato exclusivo do emi- (p. 259)
tente do cheque, praticado por aviso epistolar ou notificao
judicial ou extrajudicial, em que exponha as razes motiva-
doras do ato. Esta modalidade de sustao do pagamento gera
efeitos apenas aps o trmino do prazo de apresentao e,
evidentemente, caso o cheque no tenha sido, ainda, liquidado.
Em outros termos, equivale a ato cambial que limita ao prazo
de apresentao previsto em lei a eficcia do cheque como
ordem de pagamento  vista; e
        b) oposio - constante do art. 36 da LC. Ato que pode
ser praticado pelo emitente ou portador legitimado do cheque,
mediante aviso escrito, fundado em relevante razo de direito
(extravio ou roubo do ttulo, falncia do credor etc.). Produz
efeitos a partir da cientificao do banco sacado desde que
anterior  liquidao do ttulo. As relaes entre oponente e
sacado podem ser objeto de disciplina infralegal pelo Conselho
Monetrio Nacional (LC, art. 69, pargrafo nico, c).
        A sustao, seja por revogao, seja por oposio, pode
configurar crime de fraude no pagamento por cheque, nos
termos do art. 171,  2, VI, do CP, se o emitente ou o portador
        presumivelmente legitimado agirem dolosa e fraudulentamente,
provocando dano ao portador do cheque.
        Em ambas as hipteses de sustao, o sacado no pode
questionar a ordem, devendo limitar-se a cumpri-la caso se
encontrem presentes os pressupostos formais. Se estiver
ocorrendo abuso de direito pelo emitente ou portador legiti-
mado, isto ser objeto de conhecimento judicial, por ao
prpria, da qual o banco sequer  parte. Da mesma forma, se
houver crime de fraude no pagamento por meio de cheque no
ato de sustao praticado, no cabe ao banco decidir, mas ao
Poder Judicirio.
        O cheque pode servir, tambm, como instrumento de
prova de pagamento e de extino da obrigao, desde que
observados os elementos exigidos pelo art. 28 da LC. Assim, o (p. 260)
endosso de um cheque nominativo liquidado pelo banco sacado
 prova do recebimento, pelo credor, do valor do cheque. Se,
por outro lado, o cheque indicar a obrigao a cujo pagamento
ele se refere, nas mesmas condies - vale dizer: nominativo
e liquidado pelo banco sacado - prova a extino da obrigao.
Os mesmos efeitos tem o cheque para se levar em conta
nominativo depositado em conta corrente do favorecido,
independente de endosso, que, no caso,  dispensvel (art. 46,
caput, in fine).
        O cheque no  papel de curso forado. Ou seja, nin-
gum est obrigado a receb-lo contra a vontade. Enquanto
vigorou a Lei n. 8.002/90, ele no podia ser recusado como
meio de pagamento, nas relaes de consumo, se fosse visado,
administrativo ou no caso de a mercadoria ser entregue aps a
sua liqidao. Com a revogao desta lei pelo art. 92 da Lei
n. 8.884/94 (LIOE), no existe mais, no direito brasileiro,
qualquer hiptese de aceitao obrigatria desse ttulo de
crdito.

4. CHEQUE SEM FUNDOS
        O pagamento feito por cheque tem efeito pro solvendo,
ou seja, at a sua liquidao, no se extingue a obrigao a que
se refere. Desta forma, o pagamento de aluguel por cheque
sem fundos no impossibilita a retomada do bem locado, ainda
que eventual quitao fornecida pelo locador no faa meno
ao cheque. Da mesma forma, a instituio financeira
proprietria fiduciria no perde o direito de busca e apreenso
do bem objeto de alienao fiduciria em garantia, caso o
pagamento da prestao pelo fiduciante tenha sido feito com
um cheque sem fundos. As partes, no entanto, podem pactuar
que o pagamento de determinada obrigao por cheque tenha
efeito pro soluto, hiptese em que restar ao credor da obrigao
apenas um direito cambial no caso de o cheque no ser liquidado
por insuficincia de fundos. (p. 261)
        Um cheque sem fundos deve ser protestado pelo credor,
no prazo fixado em lei para sua apresentao a pagamento,
para fins de conservao do direito creditcio contra os
coobrigados do cheque. Para o exerccio do direito creditcio
contra o emitente e seu avalista, o protesto no  necessrio. O
cheque, como acontece com a letra de cmbio e a nota
promissria, pode conter a clusula "sem despesas", pela qual
se dispensa o credor de protestar o ttulo para conservao do
direito creditcio contra um ou mais coobrigados (art. 50). O
protesto do cheque poder ser lavrado no lugar do pagamento
ou do domiclio do emitente (Lei n. 9.492/97, art. 6).
        O protesto do cheque, no entanto, pode ser substitudo
por declarao escrita e datada pelo banco sacado, com indi-
cao do dia da apresentao, ou escrita e datada pela cmara
de compensao, no sentido de serem insuficientes os fundos
disponveis. O credor de um cheque do qual conste uma destas
declaraes poder exercer o seu direito creditcio contra todos
os devedores do cheque, independentemente de protesto, se o
apresentou a pagamento dentro do prazo previsto em lei.
Note-se, contudo, que estas declaraes substituem o protesto
apenas para os fins de conservao do direito creditcio. Para o
pedido de falncia de comerciante fundado em emisso de
cheque sem fundos, o protesto do ttulo  indispensvel.
        A execuo do cheque sem fundos prescreve, contra
qualquer devedor, no prazo de 6 meses contados do trmino do
prazo de apresentao a pagamento (art. 59). O direito de
regresso de um coobrigado contra outro, contra o devedor
principal ou seu avalista prescreve em 6 meses contados do
pagamento ou da distribuio da execuo judicial contra ele
(art. 59, pargrafo nico).
        Se se tratar de cheque ps-datado, apresentado antes da
data lanada como emisso, para fins de clculo do prazo
prescricional, considera-se como data de emisso do ttulo no
a que nele consta, mas a da sua apresentao a pagamento. (p. 262)
Computam-se, ento, 30 ou 60 dias, conforme seja cheque da
mesma ou de praas diferentes e, em seguida, os 6 meses.
        Aps o decurso do prazo prescricional do cheque, ser
admissvel ao com base no locupletamento sem causa, no
prazo de 2 anos (art. 61). Embora se cuide de ao de conhe-
cimento,  ainda de fundamento cambial. Qualquer coobrigado
cambial que se locupletou indevidamente em funo da
prescrio do cheque pode ser responsabilizado.
        Prescrita a ao de enriquecimento ilcito, nenhuma outra
ao ser possvel com base no ttulo de crdito. Poder, no
entanto, o credor por obrigao que, embora representada por
um cheque, seja de origem extracambiria promover a ao
correspondente a seu ttulo, que prescrever no prazo que a lei
especfica estabelecer ou nos termos do art. 177 do CC. A
prpria Lei do Cheque possibilita esse entendimento ao dispor,
no seu art. 62, que, salvo prova de novao, a emisso ou
transferncia do cheque no exclui a ao fundada na relao
causal, feita a prova do no-pagamento.
        Na execuo do cheque sem fundos, o credor ter direito
 importncia do ttulo acrescida das seguintes verbas: a) juros
legais a partir da apresentao a pagamento; b) despesas com
protesto, avisos e outras; c) correo monetria prevista na Lei
n. 6.899/81 e, especificamente, no art. 52, IV, da LC.
        A emisso de cheque sem fundos  tipficada como crime
de fraude por pagamento de cheques, nos termos do art. 171, 
2, VI, do CP, que prev a pena de recluso de 1 a 5 anos, alm
de multa. Trata-se de crime modalidade dolosa, no incorrendo
em qualquer ilcito penal aquele que, por culpa, como
negligncia no controle do saldo, emite cheque sem fundos. O
pagamento do cheque at o recebimento da denncia importa
em extino de punibilidade. A fraude  elemento do tipo, de
sorte que o conhecimento, pela vtima, da insuficincia de
fundos disponveis importa na descaracterizao da emisso (p. 263)
como crime. Neste sentido, a emisso de um cheque ps-datado
sem fundos no  comportamento criminoso. Finalmente,  um
crime de dano, sendo imprescindvel, por isso, para a sua
ocorrncia que tenha a vtima sofrido um prejuzo patrimonial.
O pagamento de dbito cambirio - representado por uma
duplicata, letra de cmbio, nota promissria ou outro ttulo de
crdito - por um cheque sem fundos no caracteriza o crime
de fraude porque no importa em qualquer prejuzo para a
vtima.
        Com referncia  represso administrativa ao uso de
cheque sem fundos, a Res. BC n. 1.682, de 1990, estabelece a
respectiva sistemtica, pela qual o emitente de cheque sem
fundos est sujeito ao pagamento da taxa devida ao Servio de
Compensao de Cheques e Outros Papis, a cada devoluo,
alm da inscrio no Cadastro de Emitentes de Cheques sem
Fundos (CCF).
        O correntista que tiver um mesmo cheque devolvido duas
vezes por insuficincia de fundos e aquele que incorrer em prtica
espria devem ser inscritos no CCF. A mesma resoluo define
prtica espria como sendo a emisso de trs cheques sem fundos
contra banco sacado que havia assumido o compromisso de
pronto acolhimento (o chamado "cheque garantido"). O banco
no pode entregar talonrio ao correntista inscrito no CCF, mas
no est obrigado a rescindir o contrato de conta corrente
respectivo, salvo se o Banco Central determinar o seu
encerramento. (p. 264)

CAPTULO 22 - DUPLICATAS

1. DUPLICATA MERCANTIL
        A duplicata mercantil  ttulo de crdito criado pelo direito
brasileiro. J o Cdigo Comercial de 1850 previa, em seu art.
219, que nas vendas por atacado o vendedor era obrigado a
extrair, em duas vias, uma relao das mercadorias vendidas,
as quais eram assinadas por ele e pelo comprador, ficando cada
via com uma das partes contratantes. Pelo art. 427 do CCom,
tambm j revogado, a via da fatura assinada pelo comprador
que permanecia em mos do vendedor era ttulo de efeitos
cambiais, documento hbil para a cobrana judicial do preo
da venda. Esta fatura, ou conta,  a origem, mediata, da duplicata
mercantil.
        Ao longo do tempo, este ttulo de crdito vem sendo
alterado, por vezes em funo dos interesses do Fisco sobre a
atividade comercial. Presentemente, com uma identidade
prpria, encontra-se o ttulo disciplinado pela Lei n. 5.474, de
1968.
        Por esse diploma, nas vendas mercantis a prazo, entre
partes domiciliadas no Brasil,  obrigatria a emisso, pelo
vendedor, de uma fatura para apresentao ao comprador. Por
fatura entende-se a relao de mercadorias vendidas, discri-
minadas por sua natureza, quantidade e valor. Por venda a prazo (p. 265)
se entende, para os fins do disposto nessa lei, aquela cujo
pagamento  parcelado em perodo no inferior a 30 dias ou
cujo preo deva ser pago integralmente em 30 dias ou mais,
sempre contados da data da entrega ou despacho da mercadoria.
        Pelo disposto na Lei das Duplicatas, portanto, o comer-
ciante estava obrigado a emitir fatura sempre que se tratasse de
venda a prazo, sendo-lhe facultada a emisso desta nas vendas
no a prazo (LD, art. 1).
        Em 1970, por convnio celebrado entre o Ministrio da
Fazenda e as Secretarias Estaduais da Fazenda, com vistas ao
intercmbio de informaes fiscais, possibilitou-se aos
comerciantes a adoo de um instrumento nico de efeitos
comerciais e tributrios: a "nota fiscal-fatura". O comerciante
que adota este sistema pode emitir uma nica relao de
mercadorias vendidas, em cada operao que realizar,
produzindo, para o direito comercial, os efeitos da fatura
mercantil e, para o direito tributrio, os da nota fiscal.
        O comerciante que utiliza NF-fatura no poder, no
entanto, deixar de emitir o documento em qualquer operao
que realize, mesmo em se tratando de venda no a prazo. A
distino entre hipteses de emisso facultativa ou obrigatria
da relao de mercadorias vendidas, prevista pela Lei das
Duplicatas, perde, assim, o sentido prtico em relao aos
comerciantes que utilizam a NF-fatura, pois a sua emisso 
sempre obrigatria.
        Da fatura - ou da NF-fatura - o vendedor poder extrair
um ttulo de crdito denominado duplicata. Se a emisso da
fatura  facultativa ou obrigatria de acordo com a natureza da
venda e se a emisso da NF-fatura  sempre obrigatria, a
emisso da duplicata mercantil, por sua vez,  sempre
facultativa, O vendedor no est obrigado a sacar o ttulo em
nenhuma situao. (p. 266)
        Mas no poder emitir, tambm, letra de cmbio, diante
de expressa vedao legal (LD, art. 2). A compra e venda
mercantil poder ser representada por nota promissria ou por
cheque, que so ttulos sacados pelo comprador. Ao vendedor,
no entanto, a lei s permite o saque da duplicata mercantil,
nenhum outro ttulo.
        A duplicata mercantil deve ser emitida com base na fatura
ou na NF-fatura. Logo, sua emisso se d aps a de uma destas
relaes de mercadorias vendidas. Mas, embora no fixe a lei
um prazo especfico mximo para a emisso do ttulo, deve-se
entender que ele no poder ser sacado aps o vencimento da
obrigao ou da primeira prestao.
        So os seguintes os requisitos da duplicata mercantil:
        a) a expresso "duplicata", a data de sua emisso e o
nmero de ordem (art. 2,  1, I);
        b) o nmero da fatura ou da NF-fatura da qual foi
extrada (art. 2,  1, II);
        c) a data certa do vencimento ou a declarao de ser o
ttulo  vista (art. 2,  1, III), de onde se conclui que a lei no
admite duplicata a certo termo da vista ou da data;
        d) o nome e o domiclio do vendedor e do comprador (art.
2,  1, IV), sendo o comprador identificado, tambm, pelo
nmero de sua Cdula de Identidade, de sua inscrio no
Cadastro de Pessoa Fsica, do Ttulo Eleitoral ou da Carteira
Profissional (Lei n. 6.268/75, art. 3);
        e) a importncia a pagar, em algarismos e por extenso
(art. 2,  1, V);
        f) o local de pagamento (art. 2,  1, VI);
        g) a clusula " ordem", sendo que no se admite a emisso
de duplicata mercantil com clusula "no  ordem", a qual somente
poder ser inserida no ttulo por endosso (art. 2,  1, VII); (p. 267)
        h) a declarao do reconhecimento de sua exatido e da
obrigao de pag-la destinada ao aceite do comprador (art.
2,  1, VIII);
        i) a assinatura do emitente (art. 2,  1, IX), podendo ser
utilizada a rubrica mecnica nos termos da Lei n. 6.304, de
1975.
        A duplicata mercantil  um ttulo de modelo vinculado,
devendo ser lanada em impresso prprio do vendedor, con-
feccionado de acordo com o padro previsto na Resoluo n.
102 do Conselho Monetrio Nacional (LD, art. 27). No
configura uma duplicata, nem gera efeitos cambiais, o do-
cumento que preencha todos os requisitos acima, mas no
observe o padro legal.
        O comerciante que emite duplicata mercantil est obri-
gado a escriturar um livro especfico, que o art. 19 da LD
denomina "Livro de Registro de Duplicatas". Trata-se de livro
obrigatrio especial, cuja ausncia acarreta as conseqncias
j examinadas no campo civil e penal. Em razo desta
escriturao, cada duplicata mercantil tem um nmero de ordem,
o qual no coincide, necessariamente, com o nmero de ordem
da fatura, ou NF-fatura, a que corresponde, em vista da
facultatividade de sua emisso. Se incoincidentes, no entanto,
o nmero de ordem da duplicata ser sempre inferior ao da
fatura ou NF-fatura.
        No admite a lei a emisso de uma duplicata represen-
tativa de mais de uma fatura, ou NF-fatura. Outrossim, sendo
o preo da venda parcelado, ser possvel ao vendedor optar
pelo saque de uma nica duplicata, em que se discriminem os
diversos vencimentos, ou pela emisso de uma duplicata
mercantil para cada parcela. Nesta ltima hiptese, as duplicatas
tero o mesmo nmero de ordem, discriminadas, no entanto,
pelo acrscimo de uma letra do alfabeto. (p. 268)

2. CAUSALIDADE DA DUPLICATA MERCANTIL
        A duplicata mercantil  um ttulo causal. No no sentido
que alguma doutrina empresta a esta expresso, segundo a qual
a duplicata se encontra vinculada  relao jurdica que lhe d
origem de uma forma diferente da que vincula os demais ttulos
de crdito s respectivas relaes fundamentais. No h esta
diferena. A duplicata mercantil encontra-se to vinculada 
compra e venda mercantil da qual se origina quanto a letra de
cmbio, a nota promissria ou o cheque se encontram em
relao  obrigao originria que representam.
        Todos estes quatro ttulos de crdito encontram-se su-
jeitos a um mesmo e nico regime jurdico, que  o cambial,
caracterizado pelos princpios da cartularidade, da literalidade
e da autonomia das obrigaes. A duplicata  to abstrata quanto
os demais ttulos de crdito, uma vez que entre exeqente e
executado de qualquer um deles somente sero relevantes os
aspectos referentes  relao jurdica especfica que os
aproxima, sendo indiferente se tal relao  a que deu origem
ao ttulo cambirio ou no.
        A duplicata mercantil  um ttulo causal em outro sentido.
No sentido de que a sua emisso somente  possvel para
representar crdito decorrente de uma determinada causa
prevista por lei. Ao contrrio dos ttulos no-causais (que alguns
tambm chamam de abstratos, mas cuja abstrao nada tem
que ver com a vinculao maior ou menor  relao
fundamental), a duplicata no pode ser sacada em qualquer
hiptese segundo a vontade das partes interessadas. Somente
quando o pressuposto de fato escolhido pelo legislador - a
compra e venda mercantil - se encontra presente,  que se
autoriza a emisso do ttulo. Este o nico sentido til que se
pode emprestar  causalidade da duplicata mercantil.
        At o advento da Lei n. 8.137, de 1990, era considerado
crime a emisso e o aceite de duplicata simulada, ou seja, aquela (p. 269)
que no correspondesse a uma efetiva compra e venda
mercantil. Com a mudana da redao do art. 172 do CP, feita
por aquela lei, o comportamento tpico passou a ser a emisso
de duplicata mercantil que no corresponda  mercadoria
vendida, em quantidade ou qualidade. Como se percebe, o bem
jurdico tutelado pela norma penal em foco no  mais o crdito
comercial, e sim os interesses dos consumidores.
        A duplicata simulada no produz, tambm, efeitos cam-
biais. O credor por obrigao representada em ttulo com esta
caracterstica dever promover ao de conhecimento para
provar a existncia da obrigao. A duplicata irregular, no caso,
servir, apenas, como um elemento probatrio.

3. ACEITE
        A duplicata mercantil deve ser remetida pelo vendedor
ao comprador, num certo prazo da lei (LD, art. 6). Recebendo
a duplicata, o comprador pode proceder de acordo com uma
das seguintes cinco possibilidades: a) assinar o ttulo e
devolv-lo ao vendedor no prazo de 10 dias do recebimento;
b) devolver o ttulo ao vendedor, sem assinatura; c) devolver o
ttulo ao vendedor acompanhado de declarao, por escrito,
das razes que motivam sua recusa em aceit-lo; d) no devolver
o ttulo, mas, desde que autorizado por eventual instituio
financeira cobradora, comunicar ao vendedor o seu aceite; e)
no devolver o ttulo, simplesmente.
        Qualquer que seja o comportamento do comprador, isto
em nada altera a sua responsabilidade cambial, j definida em
lei. A duplicata mercantil  ttulo de aceite obrigatrio, ou seja,
independe da vontade do sacado (comprador). Ao contrrio do
que ocorre com a letra de cmbio, em que o sacado no tem
nenhuma obrigao de aceitar a ordem que lhe foi endereada,
na duplicata mercantil o sacado est, em regra, vinculado  (p. 270)
aceitao da ordem, s podendo recus-la em situaes
previamente definidas em lei. Quando se afirma que o aceite
da duplicata  obrigatrio no se pretende que ele no possa
ser recusado, mas, sim, que a sua recusa somente poder ocorrer
em determinados casos legalmente previstos. Situao
diametralmente oposta  do sacado da letra de cmbio, que
pode, sempre e a seu talante, recusar-se a assumir a obrigao
cambial.
        A recusa de aceite de uma duplicata mercantil s 
admissvel nos casos previstos pelo art. 8 da LD, ou seja, por
motivo de: a) avaria ou no-recebimento de mercadorias
quando no-expedidas ou no-entregues por conta e risco do
comprador; b) vcios na qualidade ou quantidade das
mercadorias; c) divergncia nos prazos ou nos preos ajustados.
        Em qualquer uma destas trs hipteses, e somente nes-
tas, poder o comprador recusar o aceite e, portanto, no assumir
obrigao cambial.  claro que as partes podero discutir, em
juzo, a ocorrncia destas causas, confirmando ou
desconstituindo o ato de recusa do comprador.
        Em funo do seu carter obrigatrio, o aceite da dupli-
cata mercantil pode ser discriminado em trs categorias:
        a) Aceite ordinrio - resulta da assinatura do comprador
aposta no local apropriado do ttulo de crdito.
        b) Aceite por comunicao - resulta da reteno da
duplicata mercantil pelo comprador autorizado por eventual
instituio financeira cobradora, com a comunicao, por
escrito, ao vendedor, de seu aceite.
        c) Aceite por presuno - resulta do recebimento das
mercadorias pelo comprador, desde que no tenha havido causa
legal motivadora de recusa, com ou sem devoluo do ttulo
ao vendedor. (p. 271)
        Como se pode perceber, dos cinco comportamentos que
o comprador pode tomar diante do recebimento de uma du-
plicata remetida pelo vendedor, apenas a sua devoluo no-
assinada e acompanhada de declarao de recusa do aceite 
que pode, se efetivamente havia causa para a recusa, liber-lo
da obrigao cambial documentada pela duplicata mercantil.
A recusa na devoluo do ttulo ou a sua devoluo no-assinado
so comportamentos que em nada interferem com a responsabilidade
do sacado de uma duplicata.
        No tocante aos demais atos constitutivos do crdito
cambirio, aplicam-se  duplicata as normas relativas  letra
de cmbio, por expressa disposio do art. 25 da LD. Obser-
ve-se, somente, que o aval em branco da duplicata  prestado
em favor daquele cuja assinatura estiver acima da do avalista,
ou, se inexistir uma assinatura assim situada, em favor do
comprador; se os avais em branco so superpostos,
consideram-se simultneos (os obrigados so co-avalistas do
sacador) e no sucessivos (os obrigados no so avalistas de
avalistas), conforme dispe a Smula 189 do STF; em relao
ao endosso,  importante notar que, por ser a duplicata sempre
sacada pelo vendedor em seu prprio favor,  ele,
necessariamente, o primeiro endossante desse ttulo de crdito,
circunstncia relevante na interpretao das normas relativas 
exigibilidade do crdito cambirio; finalmente, anote-se que o
devedor principal da duplicata mercantil  o sacado, o
comprador das mercadorias.

4. EXIGIBILIDADE DO CRDITO REPRESENTADO POR DUPLICATA
        A duplicata pode ser protestada por falta de aceite, de
devoluo ou de pagamento (Lei n. 9.492/97, art. 21).
        Qualquer que seja a causa do protesto, se o comprador
no restituiu o ttulo ao vendedor, ele se far por indicaes do (p. 272)
credor fornecidas ao cartrio de protesto, segundo o que faculta
o art. 13,  1, in fine, da LD. Trata-se de norma jurdica que
excepciona o princpio da cartularidade, posto permitir o
exerccio de direitos cambirios sem a posse do ttulo. O
protesto por indicaes, naturalmente, prescinde da exibio
da crtula.
        A prtica comercial, amparada por alguma doutrina, tem
preferido, ao protesto por indicaes, a emisso da triplicata.
De fato, nos termos do art. 23 da LD, a perda ou o extravio da
duplicata obriga o vendedor a extrair a triplicata, nada mais
que uma cpia da duplicata, uma sua segunda via, feita com
base nos registros constantes da escriturao que
obrigatoriamente o comerciante deve manter (art. 19). Costuma
o comrcio emitir a triplicata sempre que a duplicata  retida
pelo comprador. A rigor, no se enquadra esta emisso nas
hipteses legais de perda ou extravio, mas, desde que no
importe em qualquer prejuzo para as partes, no haver
problemas em se proceder desta maneira. O que no se pode
afirmar  que a emisso da triplicata, em caso de reteno da
duplicata, esteja autorizada em lei. Isto no, posto que a lei,
nesta situao, se limita a facultar ao credor o protesto por
indicaes, somente.
        O protesto deve ser efetuado na praa de pagamento
constante da duplicata e no prazo de 30 dias a contar de seu
vencimento. A inobservncia do prazo legal para encaminha-
mento do ttulo a cartrio de protesto importa na perda, por
parte do credor, do direito creditcio contra os coobrigados,
vale dizer, os endossantes e seus avalistas. Contra o devedor
principal do ttulo - o sacado - e seu avalista, no  necessrio
o protesto, ou seja, a inobservncia do prazo de 30 dias a contar
do vencimento para se promover o protesto da duplicata no
importa na perda do direito creditcio contra o comprador das
mercadorias e um eventual seu avalista (art. 13,  3 e 4). (p. 273)
        A lei no elenca o sacador dentre os coobrigados em
relao aos quais o protesto  necessrio porque seria redun-
dante. Como foi visto, o sacador da duplicata ou  o credor do
ttulo - e, neste caso, no tem sentido falar-se em perda ou
conservao de direito creditcio contra ele prprio ou ,
necessariamente, endossante do ttulo, j que a duplicata 
ordem de pagamento obrigatoriamente sacada em favor do
respectivo sacador. Donde se conclui que o protesto  condio
de exigibilidade do crdito cambirio contra o sacador do ttulo,
o vendedor das mercadorias.
        A execuo da duplicata possui, tambm, algumas par-
ticularidades. Inicialmente, deve-se atentar para o fato de que
a modalidade do aceite praticado define os requisitos de
constituio do ttulo executivo. De acordo com o tipo de aceite
ocorrido - ordinrio, por comunicao ou por presuno - a
execuo judicial poder ser manejada a partir de determinados
pressupostos.
        Assim, se o aceite ocorrido foi o ordinrio, ou seja,
resultante da assinatura do comprador lanada no campo
apropriado da duplicata, bastar o ttulo de crdito para a
constituio do ttulo executivo. O seu protesto ser necessario
ou facultativo exclusivamente em funo da categoria a que
pertence o devedor - necessrio contra o coobrigado,
facultativo contra o devedor principal.
        Caso o aceite praticado tenha sido o por comunicao, o
ttulo executivo ser a prpria carta enviada pelo comprador
ao vendedor, em que se informa o aceite e a reteno da
duplicata. Nos termos do art. 7,  2, da LD, esta comunicao
substitui a crtula no protesto e na execuo. Atente-se para a
circunstncia de que o aceite por comunicao impede a
circulao do ttulo. A epstola que comunica o aceite somente
 documento substitutivo da crtula nas hipteses de protesto e
execuo. O vendedor das mercadorias, neste caso, no pode
circular com o crdito representado pela duplicata mediante (p. 274)
endosso. Para este fim, a comunicao no substitui o ttulo
retido. Portanto, no h que se cogitar do protesto como
condio, na hiptese, de exigibilidade do crdito cambiario.
O vendedor pode protestar a comunicao apenas como forma
de forar o pagamento da duplicata, mas no precisa faz-lo
para ajuizamento da execuo.
        Finalmente, em relao ao aceite por presuno, quando
o comprador no assina a duplicata, retendo-a ou devolvendo-a,
mas recebendo as mercadorias adquiridas, a constituio do
ttulo executivo depende da reunio dos seguintes elementos:
        a) protesto cambial - a duplicata deve ser protestada,
seja com a exibio do ttulo, seja por indicaes. No primeiro
caso, a crtula  elemento constitutivo do ttulo executivo,
devendo ser acompanhada do respectivo instrumento de
protesto; no segundo caso, somente o instrumento de protesto
ser elemento do ttulo executivo; e
        b) comprovante de entrega da mercadoria - a consti-
tuio do ttulo executivo, na hiptese de aceite por presuno,
compreende, obrigatoriamente, a prova escrita de recebimento
da mercadoria pelo comprador.
        A execuo de duplicata aceita por presuno est prevista
no art. 15, Ii, da LD, que fixa tais requisitos. O mesmo
dispositivo menciona, contudo, a inexistncia de regular recusa
do aceite (alnea c), que deve ser entendida como condio
negativa de exigibilidade do crdito cambirio representado
por duplicata. Ou seja: cabe ao executado, em embargos, a
alegao e prova desta condio. Se acaso o aceite foi
regularmente recusado, ou seja, no prazo, forma e pelos motivos
da lei (LD, arts. 7 e 8), o comprador, demonstrando isto em
embargos, ver desconstitudo o ttulo executivo do credor.
        Claro est, no entanto, que o comprovante da entrega da
mercadoria  elemento constitutivo do ttulo executivo na (p. 275)
execuo do devedor principal que praticou o aceite por
presuno. A execuo de uma duplicata no-assinada pelo
comprador, promovida contra um coobrigado, prescinde deste
elemento, devendo, unicamente, ter sido protestada no prazo
da lei. A execuo da duplicata contra o avalista do sacado,
por sua vez, independe do comprovante de recebimento de
mercadorias e, tambm, do protesto no prazo legal. Em outros
termos: o comprovante de recebimento das mercadorias
adquiridas s  elemento constitutivo do ttulo executivo,
juntamente com o protesto, quando se tratar de execuo de
duplicata, no-assinada pelo comprador, promovida contra o
devedor principal.
        Por esta razo, o endossatrio de duplicata no-assinada
pelo comprador deve exigir que lhe seja entregue o documento
comprobatrio do recebimento da mercadoria ou uma cpia
autntica do mesmo, para, oportunamente, se for necessrio,
poder executar o ttulo contra o devedor principal. Tambm o
credor tem o direito de solicitar, a qualquer tempo, do vendedor
das mercadorias, o fornecimento deste documento ou de sua
cpia autntica. Igual direito tem o coobrigado que paga a
duplicata assim caracterizada, para fins de exerccio do direito
de regresso contra o comprador.
        Acentue-se, por oportuno, que o protesto cambial que a
lei define como condio de exigibilidade da duplicata
no-assinada mas acompanhada do comprovante de recebi-
mento das mercadorias, quando o executado for o sacado, no
precisa ter sido providenciado, necessariamente, nos 30 dias
seguintes ao do vencimento. Mesmo o protesto extemporneo
supre a exigncia legal nesta hiptese.
        A competncia para o processamento da execuo  do
juzo da praa de pagamento ou o do domiclio do devedor. A
ao de execuo prescreve em 3 anos, a contar do vencimento
do ttulo, contra o devedor principal (o sacado) e seus avalistas;
em 1 ano a partir do protesto, contra os coobrigados (sacador, (p. 276)
endossantes e seus avalistas) e em 1 ano, para o exerccio do
direito de regresso, contado do dia do pagamento do ttulo.

5. TTULOS DE CRDITO POR PRESTAO DE SERVIOS
        A Lei das Duplicatas prev, ainda, dois outros ttulos de
crdito alm da duplicata mercantil. Trata-se da duplicata de
prestao de servios (arts. 20 e 21) e da conta de servios (art.
22).
        A duplicata de prestao de servios pode ser emitida
por pessoa, fsica ou jurdica, que se dedique a atividade
econmica desta natureza. Trata-se de ttulo de crdito de
regime jurdico absolutamente idntico ao da duplicata mer-
cantil. Apenas duas especificidades a registrar: a) a causa que
autoriza a sua emisso no  a compra e venda mercantil, mas
a prestao de servios; b) o protesto por indicaes depende
da apresentao, pelo credor, de documento comprobatrio da
existncia do vnculo contratual e da efetiva prestao dos
servios. Encontra-se o prestador de servios que opera com o
ttulo obrigado  escriturao do Livro de Registro de
Duplicatas, devendo emitir fatura discriminatria dos servios
prestados sempre que pretender emitir duplicata representativa
do crdito decorrente. Aplicam-se quanto aos demais aspectos
desse ttulo as normas pertinentes  duplicata mercantil. Assim,
 a duplicata de prestao de servios um ttulo de aceite
obrigatrio. O sacador somente deixar de ter responsabilidade
cambial se ocorrer uma das hipteses descritas no art. 21 da
LD e houver, em conseqncia, a regular recusa.
        Outro ttulo de crdito por prestao de servios previsto
na Lei das Duplicatas  a Conta de Servios, que pode ser
emitida pelo profissional liberal e pelo prestador de servio
eventual. Neste caso, estar o emitente dispensado de proceder
a qualquer escriturao especial. Deve o credor elaborar a Conta, (p. 277)
discriminando os servios prestados por sua natureza e valor,
alm de mencionar a data e o local do pagamento e o vnculo
contratual que originou o crdito. Em seguida, dever registrar a
Conta no Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos e envi-la
ao comprador dos servios. Se o devedor no efetuar o pagamento,
no prazo, o credor pode protestar a Conta e execut-la. A Conta
de Servios precisa, necessariamente, estar protestada para
constituir-se ttulo executivo e dever ou conter a assinatura do
devedor ou estar acompanhada do comprovante da realizao
dos servios. Trata-se, no entanto, de ttulo de crdito imprprio,
no-suscetvel de circulao cambial. (p. 278)

CAPTULO 23 - TTULOS DE CRDITO IMPRPRIOS

1. INTRODUO
        O regime jurdico-cambial caracteriza-se por trs prin-
cpios - o da cartularidade, o da literalidade e o da autonomia
cambial. Embora presentemente tais princpios estejam
passando por um processo de reviso, em muito provocado
pelo desenvolvimento da informtica, o certo  que, por
enquanto, eles ainda se aplicam, grosso modo, aos ttulos de
crdito. A prpria conceituao de ttulo de crdito, conforme
j visto, gravita em torno deles, de sorte a se poder afirmar que
 ttulo de crdito o ttulo representativo de obrigao pecuniria
sujeito a tais princpios.
        Alguns instrumentos jurdicos, por outro lado, se en-
contram sujeitos a uma disciplina legal que aproveita, em parte,
os elementos do regime jurdico-cambial. Mas tais instrumentos
no podem ser considerados ttulos de crdito, embora se
encontrem disciplinados por um regime prximo ao das
cambiais, justamente porque no se aplicam, totalmente, os
elementos caracterizadores do regime jurdico-cambial em sua
disciplina. Costumam-se denominar tais instrumentos pela
expresso "ttulos de crdito imprprios".
        Distinguem-se os instrumentos jurdicos chamados de
ttulos de crdito imprprios em quatro categorias. (p. 279)
        Na primeira, encontram-se os ttulos de legitimao, que
asseguram ao seu portador a prestao de um servio ou acesso
a prmios em certame promocional ou oficial. Por exemplo: o
bilhete de Metr, o passe de nibus, o ingresso de cinema, os
cupes premiados do tipo "Achou Ganhou", o volante sorteado
da Loteria Numrica etc. A estes se aplicam os princpios da
cartularidade, da literalidade e da autonomia, mas eles no so
ttulos executivos.
        As demais categorias sero examinadas em seguida, com
maior detena em razo de suas peculiaridades. Anote-se, antes,
que alguns autores adotam um conceito menos elstico de ttulo
de crdito imprprio, incluindo nesta categoria o cheque, por
se tratar de ordem de pagamento  vista e, portanto, no
representar operao de crdito, assim como todos os ttulos
causais, incluindo as duplicatas. Segundo este entendimento,
apenas a letra de cmbio e a nota promissria seriam,
rigorosamente, ttulos de crdito.

2. TTULOS REPRESENTATIVOS
        Sob esta denominao costuma-se designar o instrumento
jurdico que represente a titularidade de mercadorias
custodiadas, vale dizer, que se encontram sob os cuidados de
terceiro no-proprietrio. Podem tais instrumentos exercer,
alm desta funo meramente documental, a de ttulo de crdito,
na medida em que possibilitarem ao proprietrio da mercadoria
custodiada a negociao com o valor que ela tem, sem prejuzo
da custdia.
        So desta categoria o conhecimento de depsito, o
warrant e o conhecimento de frete. Estes ttulos representam
mercadorias custodiadas e possibilitam, em algumas condies,
a negociao, pelo proprietrio, do valor que elas tm.
        O conhecimento de depsito e o warrant so ttulos de
emisso de armazns-gerais, representativos de mercadorias (p. 280)
neles depositadas (Dec. n. 1.102, de 1903). A sua emisso
depende de solicitao do depositante e substituem o recibo de
depsito.
        Os ttulos de emisso dos armazns-gerais so criados
juntos e a mercadoria depositada somente pode ser entregue,
em regra, a quem exiba ambos os documentos. Contudo, embora
tenham origem e finalidade comum, o conhecimento de
depsito e o warrant podem circular separadamente. A livre
disponibilidade da mercadoria depositada somente  alienada
ao adquirente de ambos os ttulos. Quem for endossatrio apenas
do conhecimento de depsito passa a ser o proprietrio da
mercadoria depositada, mas sua propriedade  limitada, porque
lhe falta um dos seus atributos, especificamente a onerabilidade.
O endossatrio apenas do conhecimento de depsito pode
alienar a mercadoria depositada e, em geral, exercer todos os
direitos de proprietrio, salvo instituir sobre ela uma garantia
pignoratcia. J o endosso em separado do warrant importa na
constituio de um direito real de garantia em favor do
endossatrio. O endosso do warrant deve ser mencionado no
conhecimento de depsito, portanto, para que o endossatrio
deste saiba que est adquirindo mercadoria onerada, dada em
garantia pignoratcia de obrigao assumida pelo endossante.
        A liberao de mercadoria depositada em armazm-geral,
em relao  qual foram emitidos estes ttulos representativos,
poder ser feita apenas ao legtimo portador de ambos. Esta
regra admite apenas duas excees: a) liberao em favor do
titular do conhecimento de depsito endossado em separado,
antes do vencimento da obrigao garantida pelo endosso do
warrant, desde que deposite, junto ao armazm-geral, o valor
desta obrigao; b) execuo da garantia pignoratcia, aps o
protesto do warrant, mediante leilo realizado no prprio
armazm.
        O conhecimento de frete  o ttulo representativo de
mercadorias transportadas (Dec. n. 19.473, de 1930). Sua (p. 281)
emisso cabe s empresas de transporte por gua, terra ou ar. A
finalidade originria deste instrumento  a prova do recebimento
da mercadoria, pela empresa transportadora, e da obrigao
que ela assume de entreg-la em certo destino. O conhecimento
de frete, no entanto, possibilita ao proprietrio da mercadoria
despachada negociar com o valor dela, mediante endosso do
ttulo. Em algumas circunstncias, no entanto, a lei veda a
negociabilidade do conhecimento de frete (por exemplo: a
incluso de clusula "no  ordem" no ttulo, o transporte de
mercadoria perigosa ou de cargas destinadas a armazns-gerais
- art. 91 do Dec. n. 51.813, de 1963). Em se tratando, contudo,
de conhecimento de frete negocivel, o seu endosso transfere a
propriedade da mercadoria transportada, que dever ser
entregue, pela empresa transportadora, no destino, ao seu
portador legitimado.
        Os ttulos representativos no se encontram, como se pode
perceber, inteiramente sujeitos ao regime jurdico-cambial,
porque possuem uma finalidade originria diversa da dos ttulos
de crdito. Estes se destinam a representar obrigao pecuniria;
j os ttulos representativos tm por objeto mercadorias
consignadas. Somente em carter secundrio  que os ttulos
representativos podem referir-se a obrigaes pecunirias.

3. TTULOS DE FINANCIAMENTO
        H alguns instrumentos cedulares representativos de
crdito decorrente de financiamento aberto por uma instituio
financeira. Se houver garantia de direito real do pagamento do
valor financiado, por parte do muturio, esta garantia 
constituda no prprio ttulo, independentemente de qualquer
outro instrumento jurdico. Os ttulos de financiamento so,
tambm, importantes meios de incremento de atividades
econmicas, sendo tambm utilizados para financiamento da
aquisio da casa prpria. (p. 282)
        Tais ttulos costumam chamar-se "Cdula de Crdito"
quando o pagamento do financiamento a que se referem 
garantido por hipoteca ou penhor (direito real de garantia sobre
bem imvel e mvel, respectivamente). Inexistindo garantia
de direito real, o ttulo , comumente, denominado "Nota de
Crdito".
        Nesta categoria de ttulos de crdito imprprios se en-
quadram: Cdula e Nota de Crdito Rural (Dec.-lei n. 167, de
1967), relacionadas com o financiamento das atividades
agrcolas e pecurias; Cdula e Nota de Crdito Industrial
(criadas pelo Dec.-lei n. 413, de 1969), referentes ao finan-
ciamento da indstria; Cdula e Nota de Crdito Comercial
(Lei n. 6.840, de 1980), destinadas ao financiamento de ati-
vidade comercial ou de prestao de servios; Cdula e Nota
de Crdito  Exportao (Lei n. 6.313, de 1975), pertinentes
ao financiamento da produo de bens para a exportao, da
prpria exportao e de atividades complementares; e a Cdula
Hipotecria (Dec.-lei n. 70, de 1966), destinada ao
financiamento da casa prpria pelo Sistema Financeiro da
Habitao.
        Os ttulos de financiamento no se enquadram, com-
pletamente, no regime jurdico-cambial por fora de algumas
peculiaridades, como a possibilidade de endosso parcial, mas,
principalmente, em razo do princpio da cedularidade, estranho
ao direito cambirio. Por este princpio, a constituio dos
direitos reais de garantia se faz no prprio instrumento de
crdito, na prpria Cdula.

4. TTULOS DE INVESTIMENTO
        Os instrumentos jurdicos desta categoria de ttulo de
crdito imprprio se destinam  captao de recursos pelo
emitente. Representam, grosso modo, a parcela de um contrato
de mtuo que o sacador do ttulo celebra com os seus portadores. (p. 283)
Sob o ponto de vista destes, o negcio tem o sentido de um
investimento, emprego de capital no desenvolvimento de certa
atividade econmica com o intuito lucrativo. Existem alguns
tipos de ttulos com este perfil, mas que se enquadram em
conceito distinto, com regime jurdico prprio, como as
debntures, espcie de valor mobilirio.
        Entre os ttulos de investimento, podem ser lembrados:
as Letras Imobilirias (Lei n. 4.380, de 1964), emitidas pelos
agentes do Sistema Financeiro da Habitao, com vistas 
obteno de recursos para o financiamento da casa prpria; a
letra de cmbio financeira, ou cambial financeira (Lei n. 4.728,
de 1965), emitida ou aceita por sociedades de fins econmicos,
inclusive as instituies financeiras; os Certificados de Depsito
Bancrio (Lei n. 4.728/65), emitidos pelos bancos de
investimento de natureza privada, para os depsitos com prazo
superior a 18 meses; o Certificado de Recebveis Imobilirios
(CRI), emitido pelas companhias securitizadoras de crditos
imobilirios (Lei n. 9.514/97, art. 6).
        Somente aos ttulos de crdito de investimento aplica-se
a vedao constante do art. 2, II, da Lei n. 8.021/90, pela qual
no se admite a emisso nas formas ao portador e nominativo-
endossvel, de sorte a possibilitar ao fisco a identificao do
titular do investimento. (p. 284)

QUARTA PARTE - DIREITO FALIMENTAR (p. 285)

(p. 286, em branco)

CAPTULO 24 - TEORIA GERAL DO DIREITO FALIMENTAR

1. INTRODUO
        Sabe-se que a garantia dos credores  o patrimnio do
devedor. Isto quer dizer que, em ocorrendo o inadimplemento
de qualquer obrigao por parte de determinada pessoa, o credor
desta poder promover, perante o Poder Judicirio, a execuo
de tantos bens do patrimnio do devedor quantos bastem 
integral satisfao de seu crdito. A execuo processar-se-,
em regra, individualmente, com um exeqente se voltando
contra o devedor para dele haver o cumprimento da obrigao
devida.
        Quando, porm, o devedor tem, em seu patrimnio, bens
de valor inferior  totalidade de suas dvidas, quando ele deve
mais do que possui, a regra da individualidade da execuo
toma-se injusta. Isto porque no d aos credores de uma mesma
categoria de crdito as mesmas chances. Aquele que se
antecipasse na propositura da execuo possivelmente receberia
a totalidade do seu crdito, enquanto os que se demorassem -
at porque, eventualmente, nem tivesse ainda vencido a
respectiva obrigao - muito provavelmente no receberiam
nada, posto encontrarem o patrimnio do credor j totalmente
exaurido.
        Para se evitar essa injustia, conferindo as mesmas
chances de realizao do crdito a todos os credores de uma (p. 287)
mesma categoria, o direito afasta a regra da individualidade da
execuo e prev, na hiptese, a obrigatoriedade da execuo
concursal, isto , do concurso de credores (antigamente
denominada execuo "coletiva"). Se o devedor possui em seu
patrimnio menos bens que os necessrios ao integral
cumprimento de suas obrigaes, a execuo destes no poder
ser feita de forma individual, mas coletivamente. Ou seja,
abrangendo a totalidade de seus credores e a totalidade de seus
bens, todo o passivo e todo o ativo do devedor.
        Isto  o que se entende por par conditio creditorum, prin-
cpio bsico do direito falimentar. Os credores do devedor que
no possui condies de saldar, na integralidade, todas as suas
obrigaes, devem receber do direito um tratamento parificado,
dando-se aos que integram uma mesma categoria iguais chances
de efetivao de seus crditos.
        Desta forma o direito tutela o crdito e especialmente o crdito
comercial, possibilitando que melhor desempenhe sua funo na
economia e, conseqentemente, na sociedade. As pessoas se sentem
menos inseguras em facilitar o crdito na exata medida em que
podem contar com esse tratamento parificado na hiptese de vir o
devedor a encontrar-se numa situao patrimonial que o impea
de honrar, totalmente, seus compromissos.
        A falncia  a execuo concursal do devedor comercian-
te. Quando o profissional exercente de atividade comercial 
devedor de quantias superiores ao valor de seu patrimnio, o
regime jurdico da execuo concursl  diverso daquele que o
direito prev para o devedor civil, no-comercial. O direito
falimentar refere-se ao conjunto de regras jurdicas pertinentes
 execuo concursal do devedor comercial, as quais no so
as mesmas que se aplicam ao devedor civil.
        Ao lado de inmeras diferenas, de contedo substan-
tivo ou adjetivo, duas principais devem ser ressaltadas, pelo
evidente privilgio que encerram em favor dos comerciantes. (p. 288)
A falncia, como um regime diferenciado de execuo
concursal do comerciante, importa, a rigor, em um tratamento
mais benfico do devedor exercente de atividade comrciW em
relao ao tratamento que o direito concede aos demais
profissionais. E isto se pode perceber pelas seguintes diferenas
exemplificativas entre um e outro regime:
        a) Concordata - favor legal, consistente na dilao dos
vencimentos das obrigaes ou na remisso parcial de seu valor,
a que tem direito o comerciante que preenche determinados
requisitos formais. A concordata visa a prevenir ou extinguir
os efeitos da falncia e independe da vontade dos credores. O
devedor civil no tem acesso a um favor legal desta ordem. Na
melhor das hipteses, a lei prev a possibilidade de suspender
a execuo concursal se o devedor obtiver a anuncia de todos
os credores (CPC, art. 783).
        b) Extino das obrigaes - o devedor comerciante,
em regime de execuo concursal, tem as suas obrigaes jul-
gadas extintas, com o rateio de mais de 40% aps a realizao
de todo o ativo (LF, art. 135, II), ao passo que as obrigaes do
devedor civil, em regime de execuo concursal, somente se
extinguem com o pagamento integral de seu valor (CPC, art.
774). Um comerciante que entra em falncia com um
patrimnio de valor superior a 40% de seu passivo poder obter
a declarao de extino das obrigaes logo aps a realizao
de seu ativo e rateio do produto apurado. Se, em seguida,
reconstituir o seu patrimnio, os credores existentes ao tempo
da falncia no podero compromet-lo; j o devedor civil na
mesmssima situao poderia ter o seu patrimnio reconstitudo
executado at o integral pagamento do passivo, salvo o decurso
do prazo de 5 anos do encerramento do processo de insolvncia
(CPC, art. 778).
        Tais so duas das maiores diferenas entre o regime de
execuo concursal civil e o comercial. Alm destas, h (p. 289)
diferenas no campo do direito das obrigaes, processual e
penal, de acordo com as regras reunidas pelo direito falimentar,
cujo diploma orgnico  o Decreto-lei n. 7.661, de 1945.
        Para que se instaure o processo de execuo concursal
denominado falncia,  necessria a concorrncia de trs
pressupostos: a) devedor comerciante; b) insolvncia; c)
sentena declaratria da falncia. Os dois primeiros pressu-
postos so examinados neste captulo, enquanto o ltimo 
objeto do captulo seguinte.

2. DEVEDOR SUJEITO A FALNCIA
        Por ser o regime de execuo concursal do devedor co-
merciante, em princpio, estar sujeito  falncia o exercente
de atividade comercial. Aquele profissional que o direito
considera comerciante, pessoa fsica ou jurdica,  o executado
no regime de execuo concursal falimentar. Acerca do conceito
jurdico de comerciante (Cap. 1) e de atividade comercial (Cap.
1), bem como de sociedade comercial (Cap. 9),j se dissertou
no momento oportuno, devendo o leitor se reportar ao captulo
correspondente.
        Em determinados textos, o legislador torna explcito o
no-cabimento da disciplina do regime jurdico-falimentar por
se tratar de devedor civil.  o caso das cooperativas, em que a
lei, ao fixar que ditas pessoas jurdicas no se sujeitam 
falncia, limita-se, a rigor, ao mero esclarecimento de algo que
decorre j da prpria inexistncia de natureza mercantil
naquelas pessoas. Mesmo se fosse a lei silente acerca do assunto,
no estariam as cooperativas sujeitas ao direito falimentar.
        Em situao bastante diferente se encontram, no entanto,
algumas categorias de comerciantes, que o legislador, por razes
vrias, determinou fossem excludas, total ou parcialmente, do
regime jurdico-falimentar. (p. 290)
        Por excluso total do regime falencial entende-se a
disposio de lei que reserva, para a hiptese em que o de-
vedor comerciante tem menos bens em seu patrimnio do que
o necessrio ao pagamento de seus dbitos, um processo ou
procedimento de execuo concursal diverso do falimentar. 
por excluso parcial a disposio legal que estabelece um
processo ou procedimento de execuo concursal do devedor
comerciante alternativos ao processo falimentar. Um comer-
ciante excludo totalmente da falncia no poder, em nenhuma
hiptese, submeter-se ao processo falimentar como forma de
execuo concursal de suas obrigaes. J o comerciante
excludo parcialmente da falncia, em determinados casos
discriminados por lei, poder ser concursalmente executado
por via da falncia.
        Entre os comerciantes totalmente excludos do regime
jurdico-falimentar, encontram-se: a) as sociedades de eco-
nomia mista, cujos credores, se o patrimnio social no bastar
para o pagamento de seus crditos, podero cobr-los da pessoa
jurdica de direito pblico controladora, que responde
subsidiariamente por eles por fora do art. 242 da LSA; b) as
companhias de seguro, que, nos termos do art. 26 do Decreto-lei
n. 73/66, esto sujeitas ao procedimento de execuo concursal
consistente na liquidao compulsria determinada pelo
governo federal; c) as sociedades de capitalizao, sujeitas ao
mesmo regime de liquidao extrajudicial (Dec.-lei n. 261/67,
art. 4); d) as sociedades de previdncia privada aberta (Lei n.
6.435/77, art. 63); e) as operadoras de planos privados de
assistncia  sade (Lei n. 9.656/98, art. 23).
        Entre os comerciantes parcialmente excludos do regime
falimentar, podem ser lembrados: a) as instituies financeiras,
as quais destinou o legislador o processo de liquidao
extrajudicial prevista na Lei n. 6.024, de 1974; b) as sociedades
arrendadoras, que tenham por objeto exclusivo a explorao
de leasing, sujeitas ao mesmo regime de liquidao extrajudicial (p. 291)
previsto para as instituies financeiras (Res. BC n. 2.309/96);
c) as sociedades que se dediquem  administrao de consrcios,
fundos mtuos e outras atividades assemelhadas se sujeitam a
procedimento de liquidao extrajudicial idntico ao das
instituies financeiras, consoante o disposto no art. 10 da Lei
n. 5.768, de 1971.
        Todos os comerciantes parcialmente excludos do re-
gime falimentar podem ter a sua falncia decretada, obser-
vadas as condies especficas legalmente previstas. Por
exemplo: a falncia de instituio financeira em regime de
liquidao extrajudicial deve ser requerida pelo prprio
liquidante, autorizado pelo Banco Central se o ativo no
alcanar metade do passivo quirografrio ou se houver
indcios de crime falimentar; j a interveno provisria da
usina de acar tem como um dos pressupostos a decretao
da falncia.
        Por outro lado, a doutrina costuma apontar dois exem-
plos de devedores civis sujeitos  falncia: os incorporadores
de imveis, segundo o disposto no art. 43,III, da Lei n. 4.591,
de 1964, e as empresas de trabalho temporrio, segundo o
art. 16 da Lei n. 6.019, de 1974. Mas isto no corresponde ao
exato sentido da norma legislada. Com efeito, da leitura de
ambos os dispositivos, percebe-se que o legislador reservou
 hiptese de falncia da incorporadora ou da empresa de
trabalho temporrio determinadas conseqncias. Contudo
isto no quer dizer que estes devedores civis se encontrem
sujeitos  falncia, mas, apenas, que determinadas
conseqncias adviro de sua falncia. Ou seja, quando
estiverem, por fora de outro dispositivo de lei, sujeitos 
falncia, ditas conseqncias se faro presentes. A
incorporadora pode estar sujeita  falncia se se revestir da
forma de sociedade por aes, ou ento, qualquer que seja a
forma de exerccio do comrcio adotada, se a atividade (p. 292)
explorada for, cumulativamente, a de incorporao e a de
construo imobiliria. J a empresa de trabalho temporrio
estar sujeita  falncia se for adotada a forma de sociedade
por aes. Somente nestes dois casos, e sempre por fora da
natureza mercantil da forma societria especfica ou da
atividade de construo, mas nunca por seu objeto em
particular,  que a incorporadora ou a empresa de trabalho
temporrio sujeitam-se  execuo concursal do direito
falimentar. No existe, pois, nenhum devedor civil sujeito ao
regime da falncia.

3. INSOLVNCIA
        O estado patrimonial em que se encontra o devedor que
possui o ativo inferior ao passivo  denominado insolvncia.
O devedor em insolvncia  que se encontra sujeito  execuo
concursal de seu patrimnio, como imperativo da par conditio
creditorum. Mas  necessrio atentar-se para o fato de que o
segundo pressuposto da falncia, da instaurao deste especfico
processo judicial de execuo, no  a insolvncia entendida
em sua acepo econmica, ou seja, como um estado
patrimonial. , isto sim, a insolvncia entendida em um sentido
jurdico preciso que a lei estabelece.
        Desta forma, para que o devedor comerciante seja
submetido  execuo por falncia,  rigorosamente indife-
rente a prova da inferioridade do ativo em relao ao pas-
sivo. Nem se faz necessrio demonstrar o estado patrimonial
de insolvncia do devedor, para que se instaure a execuo
concursal falimentar; nem, por outro lado, se livra da exe-
cuo concursal o devedor comerciante que lograr demonstrar
eventual superioridade de seu ativo em relao ao seu pas-
sivo, ao contrrio do que ocorre com o devedor civil (CPC,
art. 756, II). (p. 293)
        Para fins de instaurao da execuo por falncia, a
insolvncia no se caracteriza por um determinado estado
patrimonial, mas sim pela ocorrncia de um dos fatos previstos
em lei. Ou seja, se o comerciante for injustificadamente
impontual no cumprimento de obrigao lquida (LF, art. 1)
ou se praticar um ato de falncia (LF, art. 2). Se restar
demonstrada a impontualidade injustificada ou o ato de falncia,
mesmo que o comerciante tenha o seu ativo superior ao passivo,
ser-lhe- decretada a falncia; ao revs, se no ficar demonstrada
uma ou outra hiptese, no ser instaurada a falncia ainda
que o passivo do devedor seja inferior ao seu ativo. A
insolvncia que a lei considera como pressuposto da execuo
por falncia , meramente, presumida. Os comportamentos
discriminados pelos arts. 1 e 2 da LF so, geralmente,
praticados por quem se encontra em insolvncia, e esta  a
presuno legal que orienta a matria.
        A impontualidade injustificada deve referir-se a uma
obrigao lquida. Para fins de decretao da falncia,
entende-se por "lquida" a obrigao representada por um ttulo
executivo, judicial ou extrajudicial, ou escriturao contbil
judicialmente verificada. No primeiro caso, qualquer dos ttulos
que legitimem a execuo individual, de acordo com a
legislao processual (CPC, arts. 584 e 585), pode servir de
base  obrigao a que se refere a impontualidade
caracterizadora da falncia. No segundo caso, a base  a
sentena judicial em ao de verificao de conta, medida
especfica do direito falimentar, consistente na realizao de
percia contbil ou nos livros comerciais do credor ou nos do
devedor, para fins de declarao de existncia de crdito (LF,
art. 1,  1). Trata-se de um critrio formal da lei: a
impontualidade  considerada de obrigao lquida quando
documentada por um dos ttulos mencionados.
        H, no entanto, algumas obrigaes que, mesmo lqui-
das, no podem servir de base  impontualidade injustificada (p. 294)
prevista no art. 1 da LF. So aquelas que no podem ser
reclamadas na falncia, como os alimentos, as multas admi-
nistrativas municipais etc. (LF, art. 23, pargrafo nico).
        Quando, por outro lado, se fala em impontualidade
injustificada, tem-se em mira a inexistncia de relevante razo
para o inadimplemento da obrigao lquida. Est claro que o
devedor comerciante, se tem fundados motivos para no pagar
determinado ttulo, no ter a sua falncia decretada por fora
de sua impontualidade. Se a obrigao estiver j prescrita, se
inexistente ou nula, o seu inadimplemento no importar em
caracterizao da impontualidade ensejadora da falncia. A
prpria lei sugere um elenco de hipteses de impontualidade
justificada (LF, art. 4).
        A prova da impontualidade  o protesto do ttulo. Qual-
quer que seja o documento representativo da obrigao a que
se refere a impontualidade injustificada, deve ser protestado.
Se for um ttulo de crdito, o protesto cambial, mesmo que
extemporneo, basta para a caracterizao da impontualidade
do seu devedor. Se, porm, no se tratar de ttulo sujeito a
protesto cambial (por exemplo: uma sentena judicial, a
verificao de contas, a certido da dvida ativa etc.), ser ele
protestado nos termos do art. 10 da LF. Nenhum outro meio de
prova testemunhal, documental etc. -  apto a demonstrar
a impontualidade de que cogita a Lei de Falncias.
        Em suma, para que se encontre tipificado o compor-
tamento descrito pelo art. 1 da LF, e, portanto, seja possvel a
instaurao da execuo concursal por falncia,  necessrio
que o devedor comerciante tenha sido impontual, sem relevante
razo jurdica, no cumprimento de uma obrigao documentada
em ttulo executivo ou em sentena procedente de medida de
verificao de conta. Dita impontualidade, outrossim, dever
ser provada, necessariamente, pelo protesto, cambial ou
especial, do ttulo correspondente. (p. 295)
        Em relao aos atos de falncia, de que trata o art. 2, da
LF, deve-se considerar que so todos comportamentos que,
pressupostamente, revelam a insolvncia entendida como
estado patrimonial do devedor comerciante. Tem-se como
hipteses destes atos as seguintes:
        a) Execuo frustrada - o comerciante devedor que no
paga, no deposita, nem nomeia bens  penhora pratica ato que
d ensejo  decretao de sua quebra (art. 2, I).
        b) Liquidao precipitada - se o comerciante promove
a liquidao de negcio de forma abrupta incorre no tipo legal;
tambm estar praticando ato de falncia o comerciante que
emprega meios ruinosos ou fraudulentos para realizar
pagamentos, como a contratao de emprstimos a juros
excessivos ou a venda de instrumentos indispensveis ao
exerccio de seu comrcio (art. 2, II).
        c) Convocao de credores - o tipo enquadra a con-
cordata extrajudicial, ou seja, a proposta aos credores de dilao
do prazo de pagamento ou a remisso parcial do valor das
dvidas. Se o comerciante preferiu agir desta forma a requerer
judicialmente a concordata preventiva  porque a sua situao
econmica  bastante precria ou porque no atende aos
requisitos legais. Num ou noutro caso, a falncia  de rigor
(art. 2, III).
        d) Negcio simulado - se o comerciante tenta retardar
pagamentos ou fraudar credores por meio de negcio simulado,
ou, ainda, tenta alienar, parcial ou totalmente, o seu estabelecimento
comercial, estar incorrendo em comportamento tipificado como
ato de falncia (art. 2, IV).
        e) Alienao irregular de estabelecimento - o comer-
ciante que aliena o seu estabelecimento comercial sem o
consentimento de seus credores, salvo se conservar, em seu
patrimnio, bens suficientes para responder por seu passivo,
estar incurso no tipo legal de ato de falncia (art. 2, V). (p. 296)
        f) Garantia real - para tipificao desta hiptese de ato
de falncia, elegeu o legislador a instituio de garantia real em
favor de um credor. Necessrio, contudo, que esta instituio
se opere posteriormente  constituio do crdito. No h ocor-
rncia do tipo legal se este e a garantia real so concomitantes.
A incoincidncia entre um e outro  que revela o intuito de
fraudar a par conditio creditorum (art. 2, VI).
        g) Abandono do estabelecimento comercial sem que
tenha o comerciante constitudo procurador bastante, com
recursos suficientes, para a quitao de suas obrigaes (art.
2, VII). O abandono do estabelecimento comercial por parte
do representante legal da sociedade devedora importa em
caracterizao de ato de falncia de responsabilidade desta (art.
2, pargrafo nico). (p. 297)

CAPTULO 25 - PROCESSO FALIMENTAR

1. INTRODUO
        O processo de falncia compreende trs etapas distintas:
a) o pedido de falncia, tambm conhecido por etapa pr-
falencial, que tem incio com a petio inicial de falncia e se
conclui com a sentena declaratria da falncia; b) a etapa
falencial, propriamente dita, que se inicia com a sentena
declaratria da falncia e se conclui com a de encerramento da
falncia; esta etapa compreende duas fases, a cognitiva, que
objetiva ao conhecimento judicial do ativo e passivo do devedor,
bem como da prtica de crime falimentar, e a fase satisfativa,
conhecida por liquidao, cujo objetivo  a realizao do ativo
apurado e o pagamento do passivo admitido; c) a reabilitao,
que compreende a declarao da extino das responsabilidades
de ordem civil e penal do devedor falido. Cada uma dessas
etapas e dessas fases se desdobra em incidentes, aes, medidas
e providncias vrias que sero examinadas a seu tempo. Por
enquanto,  importante considerar algumas questes e normas
de carter geral, pertinentes ao processo falimentar.
        Inicialmente, por se tratar de um processo, aplica-se 
falncia, em caso de omisso do Decreto-lei n. 7.661/45, as
disposies comuns de direito processual, civil ou penal,
conforme o caso. A legislao adjetiva geral  supletiva do
direito falimentar em caso de omisso deste. Claro est que, (p. 298)
em prevendo a Lei de Falncias uma determinada disciplina, o
socorro ao processo geral  incabvel. Mas em uma hiptese
tem-se entendido que o direito processual civil e penal no
podem ser invocados como supletivos do direito falimentar.
Trata-se da questo pertinente ao cabimento de recursos das
decises proferidas em processo de falncia. Se for omissa a
Lei de Falncias, a deciso ser irrecorrvel, a despeito do que
pudesse eventualmente decorrer da interpretao analgica do
direito processual.
        No tocante, ainda, aos aspectos gerais do processo fali-
mentar, anote-se que os seus prazos so peremptrios e con-
tnuos, no se suspendendo em frias forenses ou feriados e
correndo, geralmente, em cartrio independentemente de
intimao ou publicao (art. 204). As partes devem ficar
atentas ao desenrolar do feito, praticando os atos que lhes
competem no momento oportuno, sem aguardarem, em regra,
provocao judicial. Quando a lei estabelecer, portanto, que o
prazo para um determinado ato tem incio a partir de outro ato
anterior, no ser a parte intimada da prtica deste.
        A publicao de editais, avisos, anncios e do quadro
geral de credores  feita por duas vezes no rgo oficial, mas o
prazo comear, sempre, a fluir da data da primeira insero
(arts. 204, pargrafo nico, e 205, caput). Desta forma, o recurso
contra a sentena declaratria da falncia, por exemplo, deve
ser interposto no prazo correspondente, que corre a partir da
primeira publicao desta no rgo oficial, j que ela 
publicada, segundo a lei, "por edital" (art. 16).
        A competncia para a apreciao do processo de falncia,
de concordata preventiva, bem como de seus incidentes,  do
juzo do principal estabelecimento do devedor, nos termos do
art. 7 da LF. Por principal estabelecimento se entende no a
sede estatutria ou contratual, a que vem mencionada no ato
constitutivo, nem aquele estabelecimento maior fsica ou
administrativamente falando. Principal estabelecimento  (p. 299)
aquele em que se encontra centrado o maior volume de negcios
da empresa;  o principal estabelecimento do ponto de vista
econmico. O juiz do local onde se encontra tal estabelecimento
 o competente para o processo falimentar. Nas comarcas em
que h mais de um juzo cvel, a distribuio do primeiro pedido
de falncia ou de concordata preventiva referente a um
determinado devedor previne a competncia para apreciao
dos pedidos seguintes. A medida judicial de verificao de
contas e a execuo, no caso do art. 2, I, da LF, no tm o
mesmo efeito quanto  preveno (art. 202,  11).
        Outrossim, o juzo da falncia  universal. Isto significa
que todas as aes referentes aos bens, interesses e negcios
da massa falida sero processadas e julgadas pelo juzo em que
tramita o processo de execuo coletiva por falncia (art. 7, 
2).  a chamada aptido atrativa do juzo falimentar, ao qual
conferiu a lei a competncia para conhecer e julgar todas as
medidas judiciais de contedo patrimonial referentes ao falido
ou  massa falida.
        Mas o direito contempla cinco excees ao princpio da
universalidade do juzo falimentar, a saber:
        a) aes no-reguladas pela lei falimentar em que a massa
falida for autora ou litisconsorte (LF, art. 7,  3);
        b) reclamaes trabalhistas, para as quais  competente a
Justia do Trabalho (CF, art. 114);
        c) execues tributrias, que, segundo o disposto no art.
187 do CTN, no se sujeitam ao juzo falimentar; a mesma
regra se aplica aos crditos no-tributrios inscritos na dvida
ativa, segundo a Lei n. 6.830/80, inclusive aos crditos
previdencirios;
        d) aes de conhecimento em que  parte ou interessada
a Unio Federal, hiptese em que a competncia  da Justia (p. 300)
Federal (CF, art. 109, I); claro est que a competncia para o
processo da falncia no se desloca para a Justia Federal, se a
Unio tiver interesse na cobrana de um seu crdito.  a ao
de conhecimento, referente a obrigao ilquida, de que seja r
a massa falida, onde a Unio ou entidade autrquica ou empresa
pblica federal tenham interesse, que no se encontra sujeita 
universalidade do juzo falimentar;
        e) execuo individual por credor particular com praa
j designada tambm no se encontra sujeita ao juzo falimentar,
por medida de economia processual determinada no art. 24, 
1, da LF; neste caso, realiza-se a praa e o produto apurado 
entregue  massa falida.
        Uma certa jurisprudncia entende que o princpio da
universalidade do juzo falimentar  mais simples, de sorte a
serem atradas para ele todas as aes reguladas pela Lei de
Falncias, continuando aquelas que no se regulam por este
diploma a tramitar perante o juzo competente de acordo com
as regras gerais do processo civil.

2. PEDIDO DE FALNCIA
        A lei falimentar impe ao prprio devedor injus-
tificadamente impontual o dever de requerer a autofalncia,
at 30 dias do vencimento de obrigao lquida (art. 8). O
descumprimento desse dever acarreta, por sano, a des-
constituio do direito  concordata (art. 140, II). Alm do
prprio devedor, contudo, atribui a lei a legitimidade ativa
concorrente ao cnjuge sobrevivente, aos herdeiros e ao
inventariante, quando se tratar de pedido fundado em
impontualidade injustificada ou em execuo frustrada (art. 9,
I). Cabe o pedido tambm ao scio da sociedade devedora,
mesmo que de responsabilidade limitada (art. 9, II).
        Mas, regra geral,  o credor que tem mais interesse na
instaurao do processo de execuo coletiva. At porque o (p. 301)
pedido de falncia tem-se revelado um eficaz instrumento de
cobrana do devido. A despeito do que afirma a maioria da doutrina
e da jurisprudncia, fato  que o credor, ao ajuizar o pedido de
falncia, em funo da impontualidade do devedor, quer mais o
recebimento de seu crdito e menos - consideravelmente menos
- a falncia do devedor. A forma de entender esta ao judicial,
esta etapa do processo falimentar, que melhor se ajusta  realidade,
, portanto, considerando-a uma espcie de execuo judicial.
Contudo, esta no  a forma que corresponde quilo que o
legislador deixou assente no texto legal. O credor, segundo o
que imagina a lei, teria o interesse na instaurao do processo
de execuo coletiva. Este seria o seu objetivo, que o devedor,
cumprindo em juzo a obrigao devida, acabaria por frustrar.
Nada mais distante da realidade cotidiana do comrcio, porm
prximo s elocubraes dos comercialistas.
        Em relao ao credor, estabelece a lei alguns requisitos
para o exerccio do direito de ao. A legitimidade ativa do
credor, em determinados casos,  condicionada ao atendimento
desses requisitos. Assim, o credor comerciante deve provar a
regularidade do exerccio do comrcio, exibindo a inscrio
individual ou o registro dos atos constitutivos da sociedade
comercial (art. 9, III, a), enquanto o credor com garantia real
deve renunciar  garantia ou demonstrar a sua insuficincia (art.
9, III, b) e, por fim, o credor no domiciliado no Pas deve
prestar cauo (art. 9, III, c).
        Nos demais casos, o credor possui a legitimidade ativa
para o pedido de falncia, independentemente do atendimento
de requisitos especficos. Assim, o credor com preferncia,
como  o trabalhista ou o tributrio, no precisa renunciar a ela
para legitimar-se ao pedido, o credor civil no necessita
demonstrar a regularidade no exerccio de sua atividade
econmica, e assim por diante.
        O credor para legitimar-se ao pedido de falncia deve
exibir o seu ttulo, mesmo que no-vencido (art. 9, III, caput). (p. 302)
De incio, o dispositivo legal parece referir-se somente ao
pedido fundado em ato de falncia, visto que a impontualidade
pressupe o vencimento. Contudo, a hiptese tambm se aplica
ao pedido de falncia fundado no art. 1 da LF, quando o credor
deve exibir o seu ttulo no-vencido e tambm a prova da
impontualidade do devedor relativamente  obrigao de que
terceiro seja titular, por meio de certido de protesto. No 
necessrio que o requerente da falncia tenha o seu ttulo
vencido, mesmo quando o pedido se funda na impontualidade
injustificada, desde que esta tenha ocorrido em relao a outro
ttulo. Esta possibilidade vem confirmada pelo disposto no art.
4,  1, da LF.
        O pedido de falncia segue rito diferente em funo de
seu fundamento. Requerida a falncia com base na impon-
tualidade (art. 1), o rito caracteriza-se pela cognio estrita
(art. 11); fundado o pedido na ocorrncia de ato de falncia
(art. 2), o rito oferece condies de cognio plena (art. 12);
finalmente, em caso de autofalncia, segue o pedido um rito
bastante simplificado.
        O requerimento de falncia fundado na impontualidade
do devedor est relacionado a um rito processual cuja marca 
a inexistncia de dilao probatria para o requerente e a dilao
limitada para o requerido. Com efeito, ao definir o protesto do
ttulo como a nica prova de impontualidade admissvel, para
fins de instaurao do processo de execuo coletiva, o direito
restringe  petio inicial a oportunidade de prova. Ou o
requerente exibe o instrumento de protesto ou no h a
impontualidade ensejadora da falncia. No h sentido em se
conferir qualquer outra oportunidade ao requerente para a
realizao de provas. Do lado do requerido somente a alegao
de matria relevante pode, a critrio do juiz, dar ensejo 
produo de provas, mesmo assim em termos limitados, posto
que no prazo mximo de 5 dias (art. 11,  3). Da concesso
dessa oportunidade de provas, o requerente ser intimado para, (p. 303)
apenas, acompanh-las, uma vez que no tem o direito de
produzir nenhuma outra alm da carreada aos autos com a
inicial. De fato, poder o requerente nomear assistente tcnico
em percia e elaborar quesitos, mas no poder promover outra
prova pericial, assim como pode, em audincia, fazer
perguntas s testemunhas do requerido, mas est impedido de
arrolar as suas prprias. Outrossim, em razo da cognio estrita
caracterstica deste rito, ao requerente no se concede
oportunidade para se manifestar sobre o alegado pelo requerido.
        Em se tratando de pedido fundado na impontualidade, o
prazo para a defesa do requerido  de 24 horas da citao. Neste
mesmo prazo poder elidir a falncia, depositando o valor da
obrigao em atraso. A eliso pode acompanhar a defesa ou
ser feita independentemente de qualquer alegao em juzo.
Fato  que, uma vez efetuado o mesmo depsito, a decretao
da falncia est, de todo, afastada. Elidido o pedido de falncia
com o depsito, a ao se converte, necessariamente, em
cobrana individual, j que a instaurao do concurso universal
dos credores est impossibilitada.
        Se o requerido no for encontrado para a citao pessoal,
promover-se- a editalcia, com prazo de 3 dias para a defesa
ou eliso. Aps este prazo, os autos sero conclusos para a
sentena, tenha ou no ocorrido revelia. Quando o fundamento
do pedido  a impontualidade, no h a interveno do
representante do Ministrio Pblico em defesa dos interesses
do revel.
        Interessante acentuar, por fim, que o pedido de suspenso
do processo, feito apenas pelo requerente ou de comum acordo
com o requerido, importa, necessariamente, em sua extino.
Como o fundamento do pedido  a impontualidade, o
requerimento de sustao do andamento da ao produz os
efeitos da moratria e, assim, descaracteriza a impontualidade.
        O rito do processo pr-falimentar relativo ao pedido
fundado em ato de falncia caracteriza-se por conferir s partes (p. 304)
litigantes a possibilidade de ampla produo de provas em
decorrncia da prpria natureza dos atos tipificados no art. 2
da LF, muito mais complexos que a impontualidade
injustificada. O credor que optar por este pedido, mesmo
estando vencido o seu ttulo, no precisa protest-lo. A defesa
do requerido, que tem o nome de "embargos", deve ser
apresentada em 24 horas da citao. Apesar de alguma
jurisprudncia em contrrio, o certo  que, no pedido baseado
na prtica de ato de falncia, inexiste a possibilidade de sua
eliso com o depsito do valor em atraso, j que esta se destina
 descaracterizao da impontualidade, a qual no fundamenta,
neste caso, a pretenso do requerente. Se o devedor no for
encontrado, o juiz nomear curador para defend-lo, sem a
tentativa de citao editalcia.
        Estabelece, ainda, a lei a possibilidade de o juiz, de ofcio
ou a requerimento do credor, determinar medidas acautelatrias
no interesse do conjunto de credores, como o seqestro de bens
ou a proibio de sua alienao.
        Quando se tratar de autofalncia, o pedido do devedor deve
vir instrudo com um balano patrimonial, a relao dos credores
e o contrato social ou, se inexistente, a relao dos scios (art. 8). O
contrato social pode ou no encontrar-se registrado, percebendo-se
que a lei concede legitimidade ativa para a autofalncia mesmo
aos comerciantes irregulares. Juntamente com o seu pedido, o
devedor depositar em cartrio os seus livros comerciais, que
sero encerrados pelo juiz para, oportunamente, serem
entregues ao sndico da falncia.
        O scio da sociedade contratual poder opor-se ao pedido
de autofalncia se no o assinou. O acionista de sociedade
institucional dever manifestar a sua oposio em assemblia geral,
no lhe sendo possvel a oposio judicial. Outrossim, o prprio
comerciante poder retratar-se do pedido antes da sentena. Salvo
nesta hiptese e na de procedncia da oposio de scio, o juiz
no poder deixar de decretar a quebra do requerente. (p. 305)
        O pedido de falncia prescreve em 2 anos aps o encer-
ramento das atividades comerciais pelo devedor (art. 4, VII),
presumindo-se como ocorrendo dito encerramento na data
constante no Registro da Empresa. Essa data, contudo, no
prevalece contra prova de exerccio posterior do comrcio. Alm
deste caso, prescreve, tambm, o pedido de falncia em 1 ano
da morte do comerciante devedor (art. 4,  2). Antes do
encerramento das atividades ou da morte do devedor, prescreve
o pedido de falncia fundado na impontualidade no prazo de
prescrio do ttulo correspondente (art. 4, II).

3. SENTENA DECLARATRIA DA FALNCIA
        Apesar do nome de que fez uso o legislador, a sentena
declaratria da falncia, pressuposto inafastvel da instaurao
do processo de execuo concursal do devedor comerciante,
tem carter predominantemente constitutivo. Aps a sua edio,
a pessoa, os bens, os atos jurdicos e os credores do comerciante
falido so submetidos a um regime jurdico especfico, diverso do
regime geral do direito obrigacional.  a sentena de falncia que
introduz o falido e seus credores no regime jurdico-falimentar,
donde o seu carter constitutivo.
        A sentena declaratria da falncia tem o contedo
genrico de qualquer sentena judicial e mais o especfico que
a lei lhe prescreve. Assim, dever o juiz, ao julgar procedente o
pedido de falncia, atentar-se tanto ao disposto no art. 458 do
CPC, quanto no art. 14, pargrafo nico, da LF. Pelo primeiro,
a sentena declaratria da falncia dever conter o relatrio, os
fundamentos da deciso e o dispositivo legal que a embasa,
como ocorre com qualquer sentena judicial. Pelo segundo,
dever conter a identificao do devedor, a localizao de seu
estabelecimento principal e, se for o caso, a designao dos
scios de responsabilidade ilimitada ou dos representantes legais
da sociedade falida; tambm a hora da declarao da quebra, (p. 306)
presumindo-se que esta se deu ao meio-dia em caso de omisso;
o termo legal da falncia, se possvel; a nomeao do sndico e
a fixao do prazo para os credores habilitarem os seus crditos.
Alm disso, o juiz pode, na sentena que declara a falncia,
determinar medidas cautelares no interesse da massa, como o
seqestro de bens. Outrossim, se o fundamento do pedido
julgado procedente demonstra prtica de crime falimentar,
poder ser ordenada a priso preventiva do falido.
        O termo legal da falncia  o lapso temporal anterior 
decretao da quebra que tem importncia para a ineficcia de
determinados atos do falido perante a massa. Este perodo 
fixado pelo juiz, em regra, na sentena declaratria da falncia,
no podendo retrotrair por mais de 60 dias do primeiro protesto
por falta de pagamento. Se o falido no foi protestado
(autofalncia ou pedido fundado em ato de falncia), o termo
legal no poder retrotrair por mais de 60 dias do despacho da
petio inicial e se  o caso de resciso da concordata preventiva,
por mais de 60 dias da distribuio do seu requerimento.
        Caso o juiz, ao decretar a falncia, no tenha ainda os
elementos para a determinao do termo legal, poder
posterg-la. Dever, contudo, definir o termo legal at a
apresentao da exposio do sndico. Outrossim, dentro deste
mesmo prazo, o juiz pode, por deciso interlocutria, rever o
prazo fixado.
        A sentena declaratria da falncia deve ser, por extrato,
afixada na porta do estabelecimento do falido e enviada ao
Ministrio Pblico, ao Registro do Comrcio e  Cmara
Sindical dos Corretores (art. 15). Tais providncias cabem ao
escrivo, no prazo de 24 horas. Alm disso, as agncias postais,
inclusive telegrficas, do local sero comunicadas da falncia,
3 horas aps a sua decretao, para que entreguem eventual
correspondncia endereada ao falido para o sndico (art. 15, 
2). Outrossim, a sentena ser publicada no rgo oficial, por (p. 307)
edital (ou seja, por duas vezes, segundo as normas gerais do
processo falimentar), e, se a massa comportar, em jornal de
grande circulao (art. 16).
        Da sentena declaratria da falncia cabe o recurso de
agravo de instrumento, durante cuja pendncia no pode o
sndico promover a venda de bens do falido, salvo os de fcil
deteriorao ou difcil conservao (art. 17). O prazo para
interposio, assim como o processamento do agravo, so os
previstos pela legislao comum (art. 207).
        A sentena que declara a falncia com base na impon-
tualidade injustificada do devedor pode ser impugnada por
recurso de embargos (art. 18). Este recurso no exclui o de
agravo de instrumento; ao contrrio, pode uma mesma sen-
tena ser agravada e tambm embargada pelo falido.
        Os embargos so um recurso exclusivo da sentena de-
claratria da falncia fundada na impontualidade do devedor.
Como se examinou anteriormente, o rito processual relacionado
com o pedido fundado nesta hiptese  marcado pela cognio
estrita. Ora, os embargos se destinam, justamente,  ampliao
do conhecimento judicial. Por isso no se confundem, nem
excluem, o recurso de agravo, que se destina apenas a sujeitar
os mesmos fatos j conhecidos judicialmente a uma nova
apreciao. Os embargos, cujo prazo para a interposio  de 2
dias da sentena declaratria, so processados e julgados pelo
prprio juiz que a proferiu. Da deciso dos embargos,
disciplinados pelo art. 18 e seus pargrafos da LF, cabe o recurso
de apelao.

4. SENTENA DENEGATRIA DA FALNCIA
        O juiz, ao julgar improcedente o pedido de falncia, deve
examinar o comportamento do requerente. Se ocorreu dolo
manifesto de sua parte, quando do ajuizamento daquele, o juiz (p. 308)
deve, na prpria sentena denegatria da falncia, conden-lo
ao pagamento de indenizao em favor do requerido (art. 20).
Para garantir a eficcia da medida  que o credor domiciliado
no exterior deve prestar cauo para legitimar-se no pedido (art.
9, III, c).
        Se no houver dolo manifesto no comportamento do
requerente, o juiz no pode, obviamente, conden-lo. Mas
mesmo nessa hiptese, o requerido prejudicado poder de-
mandar o requerente em ao prpria. Idntica ao cabe em
caso de culpa ou abuso de direito pelo requerente (art. 20,
pargrafo nico).
        Qualquer que seja a hiptese, tenha o requerente agido
ou no com dolo, culpa ou abuso, deve pagar as verbas de
sucumbncia, especificamente o reembolso das despesas e os
honorrios de advogado, nos termos do art. 20 do CPC.
        Se, porm, a denegao da falncia no tiver por fun-
damento a improcedncia do pedido, mas a sua eliso provocada
pelo depsito do valor da obrigao em atraso, o juiz determinar
o levantamento deste em favor do requerente e condenar o
requerido no reembolso das despesas e nos honorrios de
advogado em favor do requerente. Estas verbas sero apuradas
em liquidao da sentena denegatria.
        Tema controvertido  o cabimento de condenao, nesta
hiptese, do requerido no pagamento de correo monetria.
Alguma doutrina pretende que a Lei n. 6.899, de 1981, no
tenha aplicao ao processo da falncia,  vista da existncia
de legislao especial para a sua disciplina, que no poderia ser
alterada por dispositivo geral. Penso, contudo, que no  o caso.
O pedido de falncia elidido converte-se em mero processo de
cobrana se  que j no o era desde o incio -, frustrado
que se encontra o objetivo formal de instaurao da execuo
coletiva. Como um processo de cobrana, tem o credor direito
ao integral recebimento de seu crdito, inclusive com a correo (p. 309)
monetria da lei. Mais: a correo monetria  devida a partir
do vencimento do ttulo executivo que embasou o pedido de
falncia por impontualidade. Conceder-se a correo monetria
a partir da citao, como decorre da interpretao meramente
literal do art. 1,  1, da Lei n. 6.899/81, , na verdade, negar a
correo monetria,  vista do fato de que a eliso deve ocorrer
em 24 horas, no mximo, aps a citao. A Smula 29 do STJ
preceitua que o prprio depsito elisivo deve compreender,
desde logo, a correo monetria.
        A sentena que denega o pedido de falncia pode ser
objeto de recurso de apelao (art. 19), no prazo e segundo o
processo previsto no Cdigo de Processo Civil (art. 207).

5. ADMINISTRAO DA FALNCIA
        Para a administrao da falncia, atribui a lei determi-
nadas funes a trs agentes: o magistrado, o representante do
Ministrio Pblico e o sndico, sendo este ltimo um agente
especfico do processo falimentar.
        Ao juiz compete presidir a administrao da falncia,
superintendendo as aes do sndico.  o juiz, em ltima anlise,
o administrador da falncia, cabendo-lhe autorizar a venda
antecipada de bens (art. 73,  1), o pagamento dos salrios dos
auxiliares do sndico (art. 63, VII), rubricar os cheques de
pagamento dos credores (art. 209, pargrafo nico), aprovar a
prestao de contas do sndico (art. 69,  3) e outros atos
definidos em lei, de contedo exclusivamente administrativo.
        J o representante do Ministrio Pblico intervm no feito,
ora como fiscal da lei - por exemplo, no pedido de restituio
no-contestado (art. 77,  6), nas declaraes e impugnaes
de crdito (art. 91), na sua presena indispensvel no leilo dos
bens do falido (art. 117) etc. - ora como parte - por exemplo,
no oferecimento de denncia por crime falimentar (art. 108) (p. 310)
- ora, ainda, como auxiliar do juiz na administrao da falncia
- por exemplo, na manifestao acerca do pedido de
continuao do exerccio do comrcio pelo falido (art. 74), nas
prestaes de contas do sndico (art. 69,  3), assistncia na
arrecadao dos bens do falido (art. 70,  1) etc. Outrossim,
nos termos do art. 210 da LF, a interveno do Ministrio
Pblico  obrigatria em todas as aes de que seja parte a
massa falida. Tem ele o dever de requerer, em qualquer fase do
processo de falncia, o que for de interesse da justia e o direito
de examinar, quando desejar, todos os livros e documentos
relacionados com a falncia.
        Embora, portanto, sejam agentes pblicos inespecficos
do processo falimentar, o juiz e o representante do Ministrio
Pblico tm, nesse processo, funes de cunho administrativo,
ao lado de suas funes prprias, institucionais.
        J o sndico, como mencionado,  agente criado por lei
para o desempenho de certas atribuies relacionadas exclu-
sivamente com a administrao da falncia. O sndico  o agente
auxiliar do juiz, que, em nome prprio (portanto, com
responsabilidade), deve cumprir com as funes cometidas pela
lei. Alm de auxiliar do juiz, o sndico , tambm, o
representante da comunho de interesses dos credores (massa
falida "subjetiva"). Para fins penais, o sndico  considerado
funcionrio pblico.
        O juiz deve nome-lo dentre os maiores credores do falido,
podendo, no entanto, aps a terceira recusa, escolher pessoa
idnea, no-credora, mas preferencialmente comerciante, para o
exerccio da funo, observados os impedimentos da lei (art. 60).
        A funo do sndico  indelegvel, mas ele poder con-
tratar profissionais para auxili-lo, solicitando, previamente, a
aprovao do juiz quanto aos seus salrios. Quando se trata de
advogado, a lei distingue entre o contratado para a defesa dos
interesses da massa e o contratado para a representao (p. 311)
processual do prprio sndico, determinando que somente os
honorrios do primeiro sero suportados pela massa falida (arts.
61, pargrafo nico, e 124,  1, III).
        O sndico pode deixar suas funes por substituio ou
por destituio. No primeiro caso, no h uma sano infligida
ao sndico, mas, apenas, uma providncia prevista em lei, tendo
em vista a melhor administrao da falncia. J a destituio 
uma sano ao sndico que no cumpriu a contento com suas
obrigaes ou tem interesses conflitantes com os da massa. Um
sndico substitudo, em determinadas hipteses, pode voltar a
ser nomeado sndico em outra falncia; j uma pessoa destituda
do cargo de sndico no poder mais ser escolhida para a mesma
funo em qualquer outra falncia (art. 60,  3, III). So causas
para a substituio a renncia, morte, incapacidade civil, falncia
ou impetrao de concordata; so causas da destituio a
inobservncia de prazo legal ou o interesse conflitante com o
da massa. Quando ocorre a recusa da nomeao ou a falta de
compromisso no prazo da lei, o juiz deve nomear outra pessoa
para o cargo de sndico. No , propriamente, o caso de
substituio, embora o legislador o entenda como tal (art. 65).
        O sndico responde civilmente por m administrao ou
por infrao  lei (art. 68). At o encerramento do processo
falimentar, somente a massa tem legitimidade ativa para
responsabiliz-lo, aps, evidentemente, a sua substituio ou
destituio. Durante este prazo, o credor no pode, indi-
vidualmente, acionar o sndico, cabendo-lhe, apenas, requerer
a sua destituio. Mas, uma vez encerrado o processo falencial,
qualquer credor prejudicado por m administrao ou infrao
 lei poder promover a responsabilizao do antigo sndico,
desde que tenha, contudo, requerido, no momento oportuno, a
sua destituio, condio inafastvel para a sua legitimao ao
pedido indenizatrio.
        Dentre os atos processuais de responsabilidade do sn-
dico, devem ser destacadas quatro peas de importncia para o (p. 312)
desenvolvimento do processo falimentar. So peas destinadas,
tambm,  facilitao da consulta aos autos da falncia. So
elas:
        a) Exposio - prevista no art. 103 da LF, esta pea deve
apresentar uma anlise do comportamento do falido com vistas
a eventual caracterizao de crime falimentar, por ele ou outra
pessoa, antes ou depois da decretao da falncia. Instruda
por um laudo contbil de exame da escriturao mercantil do
falido,  apresentada em duas vias nas 24 horas seguintes ao
dobro do prazo para a habilitao dos credores. A primeira via
da exposio constitui os autos de inqurito judicial.
        b) Relatrio - previsto no art. 63, XIX, da LF, deve ser
apresentado at 5 dias aps o quadro geral de credores ou a
deciso do inqurito judicial, o que se verificar por ltimo.
Destina-se a sintetizar a fase cognitiva do processo falimentar
e deve informar os atos de administrao praticados nesta fase,
o total do ativo e passivo, as aes de interesse da massa e os
atos do devedor passveis de ao revocatria.
        c) Relatrio sucinto - previsto no art. 200,  3, da LF, 
pea processual especfica do rito sumrio da falncia. Tem o
mesmo contedo e os mesmos objetivos da exposio e do
relatrio. Deve ser apresentado em duas vias, acompanhado de
laudo pericial sobre a escriturao do falido.
        d) Relatrio final - previsto no art. 131 da LF, deve ser
elaborado pelo sndico no prazo de 20 dias contados do trmino
da liquidao e do julgamento de suas contas. Contm o valor
do ativo e do produto de sua realizao, bem como o do passivo
e dos pagamentos feitos, e, se no foram totalmente extintas as
obrigaes do falido, o saldo cabvel a cada credor. Este relatrio
final  o documento bsico para a extrao das certides com
fora de ttulo executivo que representam o crdito rema-
nescente. (p. 313)
        O sndico deve prestar contas de sua administrao em
trs hipteses: ordinariamente, ao trmino da liquidao e no
deferimento da concordata suspensiva, e, extraordinariamente,
quando deixa as suas funes, seja por substituio, seja por
destituio (art. 69). A prestao de contas ser autuada em
separado e julgada aps aviso aos credores e ao falido, para
eventual impugnao, e oitiva do Ministrio Pblico. Tendo
ocorrido alcance, o sndico ser intimado para restituir o bem 
massa em 48 horas, podendo o juiz, na sentena que o
reconhecer, decretar o seqestro dos bens do sndico, para
garantia da indenizao da massa.
        O prazo para a prestao de contas  de 10 dias aps a
substituio, a destituio ou a homologao da concordata e
30 dias aps o trmino da liquidao. Inobservado este prazo,
poder ser o sndico intimado pessoalmente para prestar as
contas devidas em 5 dias, sob pena de priso administrativa
por 60 dias (art. 69,  7).

6. FASE COGNITIVA DO PROCESSO FALIMENTAR
        Proferida a sentena declaratria da falncia, tem incio
o processo falimentar propriamente dito. Instaura-se, com esta
deciso judicial, a execuo coletiva do devedor comerciante.
O processo falimentar divide-se em duas fases bem marcadas:
a cognitiva ou informativa e a satisfativa ou liquidao. A fase
cognitiva tem incio com a sentena declaratria da falncia e
se encerra com a publicao do aviso de incio da liquidao,
quando comea a fase satisfativa.
        A fase cognitiva do processo falimentar tem dois objetos
fundamentais: a definio do ativo e do passivo do devedor e a
ocorrncia de crime falimentar. Para o atingimento de cada um
destes objetivos, a Lei de Falncias prev a existncia de
determinados atos ou medidas judiciais. A definio do ativo (p. 314)
do comerciante envolve atos como a arrecadao de todos os
bens na posse do falido (art. 63, III) ou o depsito em cartrio
pelo falido de todos os seus livros (art. 34, II), ato que auxilia
tambm na definio do passivo; e medidas judiciais como o
pedido de restituio (art. 76) ou os embargos de terceiros (art.
79). A definio do passivo do devedor falido se opera por
medidas judiciais como as habilitaes e impugnaes de
crdito (arts. 80 a 101). J a ocorrncia de crime falimentar
est relacionada com o inqurito judicial (arts. 103 a 113).
        A arrecadao dos bens do falido e o pedido de resti-
tuio e embargos de terceiro sero tratados quando do exame
do regime jurdico dos bens do falido (Cap. 26). Por ora,
interessa cuidar das duas principais frentes em que se
desenvolve o processo falimentar, em sua fase cognitiva, ou
seja, a declarao de crditos e o inqurito judicial.

6.1. Verificao de crdito
        Os credores, dentro do prazo assinalado na sentena, que
pode variar de 10 a 20 dias em funo do vulto da falncia,
devem habilitar-se no processo de falncia, apresentando, em
cartrio, a declarao de seu crdito (art. 80). Inclusive o credor
que requereu a falncia, desentranhando do pedido os
documentos relativos a seu crdito, deve promover a sua
habilitao. A declarao  apresentada em duas vias,
discriminando a importncia, origem, natureza e vencimento
do crdito de que  titular o declarante, alm de outros elementos
de identificao mencionados no art. 82 da LF. A primeira via,
acompanhada dos documentos comprobatrios do crdito, e
juntada aos autos das declaraes de crditos, enquanto a
segunda via  entregue ao sndico.
        O sndico, de posse das segundas vias das declaraes,
tomar do falido a informao acerca de cada crdito e dar, (p. 315)
tambm, o seu parecer, com base nesta informao, no constante
de livros e documentos do falido e em outras medidas e
diligncias que promover (art. 84). Nos 5 dias seguintes ao
trmino do prazo para habilitao, o sndico entregar em
cartrio as segundas vias das declaraes acompanhadas da
informao do falido, do seu parecer, do extrato da conta de
cada credor e eventuais documentos referentes aos crditos
declarados. Neste prazo, o sndico dever entregar, tambm,
duas relaes: a dos credores habilitados e a dos no-habilitados
que constem dos livros e documentos do falido (art. 86).
        Aps o decurso do prazo para a devoluo pelo sndico
das segundas vias das declaraes, corre o prazo de 5 dias para
impugnao a qualquer dos crditos declarados, por parte de
credor habilitado ou scio da sociedade falida. A impugnao
 feita por intermdio de advogado, por petio acompanhada
dos documentos comprobatrios do alegado. A informao do
falido ou o parecer do sndico contrariamente ao crdito
habilitado tem o mesmo efeito da impugnao.
        Quando ocorre a impugnao de um crdito, o escrivo
desentranha a primeira via e seus documentos dos autos das
declaraes e, juntamente com a segunda via e a petio ou
peties de impugnao e todos os demais elementos perti-
nentes, constitui os autos de impugnao. Haver uma autuao
para cada crdito impugnado.
        Aps o decurso do prazo para a impugnao, o credor poder
contest-la em 3 dias. Como ocorre em regra no processo falimentar,
no ser feita intimao, citao ou qualquer outro ato processual
de cientificao do impugnado. O prazo para a contestao corre
a partir do trmino do prazo para a impugnao e cabe ao credor
habilitado acompanhar, em cartrio, o processamento de sua
declarao.
        Findo o prazo de contestao da impugnao, os autos
das declaraes de crdito e todos os autos de impugnao so (p. 316)
enviados ao Ministrio Pblico, que, em 5 dias, dar o seu
parecer. Retornando, os autos so conclusos ao juiz para
julgamento das habilitaes no-impugnadas e das impugna-
das que independem de dilao probatria, bem como para
designao de audincia de verificao de crdito e deferimento
de provas em relao a cada uma das demais impugnaes.
Aps a dilao probatria destas, o juiz profere o julgamento.
        A declarao de crdito do sndico segue rito ligeiramente
diferente, posto que sobre ele se manifestam, alm do falido
no prazo de 5 dias seguintes ao de sua apresentao, dois
credores, nomeados pelo juiz (art. 85).
        Com o julgamento das declaraes e impugnaes de
crdito, o sndico organiza o quadro geral dos credores,
relacionando os credores admitidos  falncia, com a discri-
minao da importncia e classificao do crdito corres-
pondente (art. 96). O quadro ser assinado pelo juiz e pelo
sndico e publicado no prazo de 5 dias da deciso que houver
ultimado a verificao dos crditos.
        Da deciso que julga a declarao ou impugnao de
crdito, cabe recurso de apelao ao prejudicado, ao falido, ao
sindico e a qualquer credor, mesmo no-impugnante. O prazo
para interposio deste recurso comea a fluir da publicao
do quadro geral dos credores (art. 97).
        Com o julgamento favorvel de seu crdito, pode o credor
exercer os direitos que a lei reserva aos admitidos, como
requerer e produzir provas no inqurito judicial, oferecer queixa
por crime falimentar, e outros, alm,  claro, do direito ao
recebimento de seu crdito, de acordo com a sua natureza e as
foras da massa. Enquanto no se julga o respectivo crdito,
tem o credor habilitado os mesmos direitos processuais
deferidos aos admitidos.
        O credor que no habilitou o seu crdito no prazo fixado
pela sentena declaratria da falncia pode faz-lo retarda- (p. 317)
tariamente. Trs so as diferenas entre a habilitao tempestiva
e a retardatria: esta  feita, necessariamente, atravs de
advogado, enquanto a tempestiva dispensa a interveno deste
profissional; na habilitao extempornea, deve ser promovida
a intimao pessoal do falido e do sndico, bem como deve ser
publicado aviso para impugnao pelos interessados (credores
ou scios da sociedade falida), atos de cientificao que no
existem na habilitao tempestiva; finalmente, o credor
habilitado retardatariamente no ter direito aos rateios
distribudos anteriormente ao julgamento de seu crdito ou 
reserva eventualmente solicitada (arts. 98 e 130).
        Os credores fiscais, inclusive os previdencirios, no esto
sujeitos  habilitao, por fora do art. 187 do CTN. Em relao
aos credores trabalhistas, entendeu-se, no passado, que a sua
habilitao era necessria aps a concluso, na Justia do
Trabalho, da reclamao. Atualmente, o crdito trabalhista tem
sido cobrado perante aquela justia especializada, mesmo
quando falido o empregador.
        A Lei de Falncias prev uma ao, por rito ordinrio,
rescisria da admisso de crdito (art. 99). At o encerramento
da falncia, o sndico ou qualquer credor admitido podem propor
esta ao, com a finalidade de excluir, reclassificar ou retificar
qualquer crdito julgado admitido. O fundamento para esta ao
 a descoberta de falsidade, dolo, simulao, fraude, erro
essencial ou de documentos ignorados na poca do julgamento
do crdito.

6.2. Inqurito judicial
        O inqurito judicial  medida processual tpica da falncia,
que objetiva a reunio dos elementos referentes  anlise do
comportamento do falido sob o ponto de vista do direito penal.
O objetivo do inqurito judicial  possibilitar ao representante (p. 318)
do Ministrio Pblico definir-se quanto  ocorrncia ou no de
crime falimentar pelo falido.  o correspondente ao inqurito
policial dos crimes em geral. Alguma doutrina, contudo,
pretende tomar o inqurito judicial como uma fase preliminar
da ao penal, e no apenas como um procedimento inquisitrio.
A discusso tem relevncia na medida em que a lei  omissa
no tocante ao detalhamento da produo das provas. Com efeito,
entendendo-se o Inqurito judicial como procedimento
inquisitrio ou como fase da ao penal, aplicam-se, por
analogia, respectivamente, as normas de processo penal
relativas ao inqurito policial ou  ao penal, com destaque
para a participao do indiciado.
        A Lei de Falncias prev a prtica de um ato processual
pelo sndico nas 24 horas seguintes ao dobro do prazo para a
habilitao dos crditos.  a apresentao da exposio, que
alguns autores preferem chamar de primeiro relatrio. Nesta
pea, o sndico, tendo em vista as causas determinantes da
falncia, analisar o comportamento do devedor e concluir
pela ocorrncia, ou no, de crime falimentar. A exposio,
apresentada em duas vias, deve ser instruda por um laudo
pericial acerca da escriturao do falido, alm de quaisquer
outros documentos teis  apurao de fato ou circunstncia
relevante para fins penais. A primeira via da exposio e dos
documentos que a instruem formam os autos do inqurito
judicial e a segunda  juntada aos autos principais da falncia.
        A primeira via da exposio  autuada como inqurito
judicial mesmo que o sndico tenha concludo pela inocorrncia
de crime falimentar. Isto porque, nesta hiptese, ainda ser
possvel a qualquer credor admitido requerer a produo de
provas no inqurito judicial, dentro de 5 dias aps a entrega da
exposio.
        Findo o prazo para manifestao dos credores, os autos
do inqurito so enviados ao representante do Ministrio (p. 319)
Pblico, para, em 3 dias, manifestar-se sobre a exposio do
sndico e a interveno do credor, alegando e requerendo o que
entender conveniente  finalidade do inqurito. Nos 5 dias
seguintes ao trmino do prazo para a interveno do
representante do Ministrio Pblico, o falido pode contestar o
argido no inqurito e, tambm, requerer a realizao de provas.
        Aps o decurso do prazo para manifestao do falido, os
autos so feitos  concluso para que o juiz decida sobre as
provas requeridas e marque dia e hora para produo das
deferidas.
        Aps a dilao probatria, os autos retornam ao repre-
sentante do Ministrio Pblico que, em 5 dias, se entender que
as provas realizadas possibilitam a caracterizao de crime
falimentar, oferece a denncia. Se entender que no ocorreu
crime, dever requerer o apensamento do inqurito judicial aos
autos principais da falncia. A lei admite queixa subsidiria,
pelo sndico ou qualquer credor, no prazo de 3 dias.
        Em seguida, o juiz profere despacho decidindo o inqu-
rito judicial, recebendo a denncia ou a queixa, ou mandando
apens-lo aos autos principais. Na primeira hiptese, tem incio
a ao penal.
        O recebimento de denncia ou queixa importa, no pro-
cesso falimentar, nas seguintes conseqncias: a) destituio
do sndico que se omitiu na exposio quando o fato crimi-
noso decorre de simples inspeo dos livros do falido ou dos
autos judiciais (art. 110); b) obstaculizao do acesso do falido
 concordata suspensiva (art. 111); se o recebimento da denncia
ou queixa se der em segundo grau, o falido perde o direito 
concordata suspensiva somente em caso de sentena
condenatria definitiva (art. 112).
        A rejeio da denncia ou queixa, no despacho que decide
o inqurito judicial, no impede o exerccio da ao penal, pelos (p. 320)
mesmos fatos ou por fatos novos, mas, neste caso, o falido
somente perder o direito  concordata suspensiva na hiptese
de condenao transitada em julgado (art. 113).

6.3. Relatrio do sndico
        Publicado o quadro geral dos credores e decidido o
inqurito judicial, deve o sndico apresentar o seu relatrio.
        O prazo para a apresentao desta pea processual  de 5
dias, contados do despacho que decidir o inqurito judicial ou
da publicao do quadro geral dos credores (do que ocorrer
por ltimo). Nela, o sndico dever informar: a) os atos de
administrao at ento praticados, justificando-os; b) o valor
do passivo admitido e do ativo arrecadado; c) as aes de
interesse da massa, inclusive os pedidos de restituio e os
embargos de terceiro; d) os atos do devedor ineficazes perante
a massa falida.
        O relatrio do sndico tem a funo processual de sin-
tetizar toda a fase cognitiva, possibilitando ao consulente dos
autos principais da falncia, nos quais deve ser juntado por
ordem do juiz, uma viso global do andamento do processo.
Aps o decurso do prazo para a sua apresentao, o falido poder
impetrar concordata suspensiva em 5 dias, caso no tenha sido
instaurada ao penal em decorrncia da deciso do inqurito
judicial.

6.4. Rito sumrio
        Em duas hipteses a fase cognitiva do processo falimentar
dever observar o rito sumrio: a) arrecadao exgua de bens
(art. 70);b) passivo inferior a 100 vezes o maior salrio mnimo
vigente no Pas (art. 200). (p. 321)
        Se o sndico no encontrar quaisquer bens para serem
arrecadados, ou os que encontrar no forem suficientes para as
despesas do processo, levar ao conhecimento do juiz este fato.
Neste caso, o juiz, ouvindo o representante do Ministrio
Pblico, deve marcar, por edital (ou seja, publicando-se por
duas vezes no rgo oficial), prazo de 10 dias para os
interessados requererem o que for conveniente. Um credor, por
exemplo, poder solicitar a realizao de diligncias em busca
de bens desviados da massa, especificando-as e oferecendo-se
para adiantar os recursos necessrios  sua realizao.
        No tendo havido requerimento, ou indeferidos os for-
mulados, o sndico dever, em 8 dias, promover a venda dos
poucos bens arrecadados. Se a realizao da venda, contudo,
importar em despesas superiores ao valor dos bens arrecadados,
ou mesmo se estes no tiverem qualquer valor de mercado, o
juiz poder autorizar a sua doao a instituies de caridade
ou, at, tais sejam as circunstncias, a sua inutilizao pela
forma menos dispendiosa.
        No mesmo prazo, o sndico deve entregar um relatrio
sucinto, que compreenda tanto o contedo da exposio quanto
o do relatrio do processo ordinrio. Ou seja, o relatrio sucinto,
instrudo com laudo contbil, deve analisar o comportamento
do falido com vistas a eventual caracterizao de crime
falimentar; e deve, tambm, sintetizar a fase cognitiva da falncia,
informando o ativo arrecadado, o passivo admitido, as aes de
interesse da massa, os atos ineficazes do falido, alm da
justificao dos atos de administrao at ento praticados.
        O relatrio sucinto do sndico deve ser apresentado, por
isso, em duas vias, servindo a primeira para formao dos autos
do inqurito judicial, que tem uma tramitao diferente da
prevista para o rito ordinrio.
        Alm desta hiptese de arrecadao exgua de bens,
tambm dever seguir o rito sumrio a falncia cujo passivo (p. 322)
seja inferior a 100 vezes o maior salrio mnimo vigente no
Pas. O sndico, diz o art. 63, XI, da LF, deve comunicar ao
juiz, por petio, nas 24 horas seguintes ao trmino do prazo
para habilitao dos credores, o valor total dos crditos
declarados. Em se revelando inferior quele ndice, o juiz
determinar a observncia do rito sumrio no processamento
da falncia. Nesta deciso, o juiz deve designar uma audincia
de verificao e julgamento dos crditos habilitados: uma nica
audincia para todos os crditos.
        A converso do rito falimentar em sumrio ser comu-
nicada aos credores por aviso que o sndico dever publicar.
Desta publicao constar, tambm, a data de realizao da
audincia de verificao e julgamento de crditos.
         na prpria audincia que o sndico dever apresentar as
segundas vias das declaraes acompanhadas de seu parecer e
da informao do falido. Os impugnantes e os impugnados, se
presentes  audincia, sero ouvidos pelo juiz que, em seguida,
decidir as declaraes e impugnaes. No ser organizado o
quadro geral dos credores e o recurso cabvel  o de agravo de
instrumento, interposto da deciso que julgar a habilitao ou
a impugnao. Embora o processamento desta ltima, no rito
sumrio, se caracterize pela oralidade,  de todo conveniente a
sua apresentao por escrito. No se deve dispensar, tambm
neste caso, a interveno do advogado.
        Nas 48 horas seguintes  realizao da audincia, o sndico
dever apresentar o seu relatrio sucinto, na forma e com o
contedo j examinados. Instaura-se, em decorrncia, o
inqurito judicial.
        Seja por arrecadao exgua, seja por passivo inferior a
100 salrios mnimos, o rito sumrio da falncia prev uma
tramitao simplificada do inqurito judicial. O falido poder
contestar o contido no relatrio sucinto do sndico nas 48 horas
seguintes  formao dos autos do inqurito, abrindo-se, depois,
vista ao representante do Ministrio Pblico que, em 3 dias, (p. 323)
oferecer denncia ou requerer o apensamento do inqurito
aos autos principais da falncia.
        A impresso que resulta do disposto no art. 200,  4, da
LF  a de que o inqurito judicial no comporta, no rito sumrio,
a realizao de qualquer outra prova alm da percia contbil
nos livros do falido que acompanha o relatrio sucinto. Contudo,
da interpretao desse dispositivo legal no pode decorrer a
inutilidade da medida judicial. Se o inqurito judicial tem em
vista a reunio dos elementos pertinentes ao comportamento
do falido, para fins de possibilitar ao representante do Ministrio
Pblico definir-se quanto  ocorrncia ou no de crime
falimentar, no se pode excluir a realizao de provas orais
quando indispensveis s finalidades do inqurito, devendo o
representante do Ministrio Pblico requer-las ao juiz. O que,
decididamente, difere o rito sumrio do inqurito judicial de
seu rito ordinrio  a impossibilidade de os credores intervirem
naquele requerendo a realizao de provas.
        Aps a deciso do inqurito judicial, para a qual, estra-
nhamente, prev a lei uma sentena, nas 48 horas seguintes,
caso no tenha sido instaurada a ao penal, poder o falido
requerer concordata suspensiva. No tendo sido pedida a
concordata, ou se esta foi negada, o sndico dar imediato incio
 liquidao, independentemente da publicao do aviso que a
lei prev para o rito ordinrio. A liquidao  feita de acordo
com os mesmos preceitos, independentemente do rito observado
na fase cognitiva. Anote-se, apenas, que, se a observncia do
rito sumrio teve por fundamento a exigidade de bens
arrecadados, estes j se encontram vendidos, resumindo-se,
assim, a fase satisfativa apenas ao pagamento do passivo.

7. FASE SATISFATIVA DO PROCESSO FALIMENTAR
        A liquidao tem incio com a publicao de um aviso,
mencionado no art. 114 da LF. Este aviso deve ser provi- (p. 324)
denciado pelo sndico no prazo de 48 horas contados, segundo
as circunstncias, dos seguintes atos processuais:
        a) apresentao do relatrio, se o falido no tem direito 
concordata suspensiva por estar sendo processado por crime
falimentar;
        b) vencimento do prazo para impetrao da concordata
suspensiva, quando o falido com direito a ela no a requer
tempestivamente; ou
        c) deciso denegatria de concordata suspensiva, na
hiptese de o falido no-processado por crime falimentar ter
impetrado, tempestivamente, a concordata, mas esta ter sido
negada.
        Publicado o aviso, os autos so feitos  concluso para
que o juiz marque o prazo da liquidao, que ter incio
imediatamente.
        A liquidao tem dois objetivos: a realizao do ativo,
vendendo-se os bens arrecadados, e o pagamento do passivo,
satisfazendo-se os credores admitidos, de acordo com a na-
tureza do seu crdito e as foras da massa.
        A venda dos bens arrecadados pode ser feita englobada
ou separadamente, em leilo ou por proposta, segundo melhor
interessar  massa. Se da venda do estabelecimento comercial
desarticulado resultar um preo superior ao da venda conjunta,
aquela dever preferir a esta; se a venda em leilo deve produzir
melhores frutos que a por proposta, deve-se optar por aquela
modalidade de realizao do ativo.  tudo uma questo de
convenincia, com vistas  otimizao dos recursos existentes.
        Compete ao sndico decidir entre estas alternativas da lei,
vendendo os bens englobada ou separadamente, em leilo ou
por proposta. Trata-se de deciso discricionria de sua parte
segundo o que ele entender mais favorvel  massa. Os credores, (p. 325)
no entanto, observadas determinadas condies, podem imprimir
 liquidao um carter diverso do pretendido pelo sndico. Em
outros termos, os credores podem alterar as opes adotadas pelo
sindico, deliberando uma forma precisa de realizao do ativo.
Para isto,  necessrio que credores representantes de mais de 1/
4 do passivo admitido requeiram ao juiz a convocao de uma
assemblia de credores, onde, por voto de maioria dos presentes,
computada em funo do valor dos crditos, se escolher entre a
venda englobada ou separada dos bens e entre a venda em leilo
e a por proposta. A deliberao da assemblia, no entanto, no
invalida eventuais atos de liquidao j praticados pelo sndico.
Esta possibilidade est prevista no art. 122 da LF.
        A venda por leilo deve atender s normas especficas da
Lei de Falncias. Assim, a presena do representante do
Ministrio Pblico  da essncia do ato, sendo nulo o leilo
realizado com inobservncia desta obrigao legal. A venda
ser feita por maior lano, ainda que inferior  avaliao do
bem vendido, no se realizando nova hasta pblica neste caso,
como  a regra geral do processo civil (CPC, art. 685, VI).
Para os fins da legislao falimentar, inclusive  irrelevante a
distino feita pelo Cdigo de Processo Civil, entre a hasta
pblica de bens imveis (chamada "praa", nos termos do art.
697 do CPC) e a dos bens mveis (chamada "leilo pblico",
segundo o art. 704 do CPC). Seja uma ou outra categoria de
bens, a Lei de Falncias chama a hasta pblica, sempre, por
leilo, variando apenas o prazo para os editais (10 dias de
antecedncia para os bens mveis e 20 para os imveis - art.
117, caput).  o sndico que escolhe o leiloeiro, a quem compete
recolher o produto da venda no estabelecimento bancrio
depositante dos valores pertencentes  massa. A venda de bens
imveis independe de outorga uxria e a de valores negociveis
na Bolsa far-se- por corretor oficial.
        A venda por proposta deve ser amplamente divulgada,
por publicaes no Dirio Oficial e em jornal de grande (p. 326)
circulao, durante o prazo de 30 dias intervaladamente. Os
interessados apresentaro ao escrivo suas propostas em en-
velopes lacrados, que sero abertos pelo juiz em dia e hora
previamente designados e constantes das publicaes relativas
 venda. Sobre as propostas manifestar-se-, em 24 horas, o
sndico, e, em 3 dias, o falido e o representante do Ministrio
Pblico. Em seguida, o juiz decidir, determinando, em caso
de autorizar a venda, a expedio do competente alvar.
        Tambm nesta hiptese, tem-se entendido que a outorga
uxria  dispensvel para a venda de bens imveis.
        Estas so as modalidades de venda dos bens que a lei
prev. O sndico somente pode agir dentro do quadro de
alternativas que a conjugao dessas modalidades oferece.
Tambm esto necessariamente adstritos a este quadro os
credores reunidos em assemblia nos termos do art. 122 da LF.
Para que a realizao do ativo se processe por forma diversa
dessas, exige a lei a concorrncia da vontade de credores
representantes de, pelo menos, 2/3 do passivo admitido.
Podero, por exemplo, acordarem na constituio de sociedade
para continuao do negcio do falido ou na cesso do ativo a
terceiro. Qualquer que seja a soluo pretendida pelos credores,
no entanto, se no estiver compreendida no quadro de
alternativas oferecidas pela lei (arts. 116 a 118), ser
indispensvel a homologao do juiz (art. 123,  4). Esta
homologao diz respeito  legalidade da soluo deliberada e
no ao seu mrito.
        Nas sociedades com scios de responsabilidade ilimitada,
os bens destes so arrecadados pelo sndico juntamente com os
sociais (art. 71). Chegando, contudo, o momento da liquidao,
devero ser vendidos, em primeiro lugar, os bens da sociedade,
para, somente no caso de ser o produto desta venda insuficiente
ao pagamento dos credores, se promover, em seguida, a venda
de tantos bens do patrimnio do scio quantos bastem ao
pagamento do saldo. Esta ordem dever ser rigorosamente (p. 327)
observada em decorrncia da regra da subsidiariedade da
responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais.
        Se o acionista ou o scio da sociedade por cotas de
responsabilidade limitada no houver integralizado, totalmente,
o capital social da falida, caber ao sndico promover a ao de
integralizao (art. 50). Esta ao pode ser proposta ainda na
fase cognitiva e, diz a lei, independentemente da prova de
insuficincia dos bens sociais. No se trata, contudo, de
revogao da regra da subsidiariedade da responsabilidade dos
scios pelas obrigaes sociais. Tambm nesta hiptese, os bens
da sociedade falida devem ser vendidos antes dos penhorados
em execuo da deciso da ao de integralizao. Se acaso o
produto apurado na venda daqueles bastar ao pagamento dos
credores, no sero vendidos os bens dos scios. A dis-
pensabilidade da prova de insuficincia dos bens sociais  mera
condio processual de antecipao da propositura da ao.
        A realizao do ativo no compreende, apenas, a venda
dos bens. Tambm a cobrana, amigvel ou judicial, dos
crditos do falido dever ser promovida pelo sndico. Poder,
em relao queles que considere de difcil liquidao, oferecer
um abatimento, desde que autorizado pelo juiz da falncia (art.
121).
        O dinheiro resultante da venda dos bens do falido deve-
r ser depositado pelo sndico, em 24 horas, em agncia do
Banco do Brasil ou da Caixa Econmica Federal, ou em banco
de notria idoneidade designado pelo juiz quando inexistir
agncia de uma daquelas duas instituies. Inexistindo
qualquer agncia bancria, esclarece a lei, o dinheiro ficar
depositado em mos do sndico (art. 209). As quantias assim
depositadas no podem ser movimentadas seno por meio de
cheques nominativos, em que se far referncia ao fim a que
se destina a retirada, assinados pelo sndico e rubricados pelo
juiz (art.           209, pargrafo nico). (p. 328)
        Com o apurado na venda dos bens da massa sero pagos
tanto os credores do falido, admitidos de acordo com o
procedimento j examinado, quanto os credores da prpria
massa, que vm elencados no art. 124 da LF. Entre uns e outros,
h uma ordem legal que ser examinada oportunamente. Esta
ordem deve ser rigorosamente observada nos pagamentos.
        Assim, os credores com direito real ou com privilgio
especial sero pagos com o produto da venda do bem em
garantia, aps o desconto proporcional dos encargos da massa
(art. 125). Os credores com privilgio geral sero pagos assim
que houver dinheiro em caixa (art. 126). J os quirografrios
so pagos por dividendos. O sndico deve efetuar o rateio
sempre que o saldo em caixa possibilitar a distribuio de
dividendo de 5% (art. 127). Pago o principal, se ainda houver
recurso na massa, sero pagos os juros, restituindo-se eventual
saldo ao falido (art. 129).
        Exaurido o produto da venda dos bens arrecadados, o
sndico deve apresentar a sua prestao de contas (art. 69) e,
aps o julgamento destas, o relatrio final (art. 131). Deste
relatrio constar o valor do ativo e o do apurado com a sua
venda, o do passivo e o dos pagamentos realizados, espe-
cificando, em relao a cada credor, o crdito residual, se
houver. Tal documento servir de base  extrao de certides
com fora de ttulo executivo (art. 133). Se o sndico no
apresentar o relatrio final em 20 dias do julgamento de suas
contas, ser feita a sua intimao pessoal para que o apresente
em 5 dias, sob pena de destituio. Inobservado o prazo da
intimao e destitudo o sndico, caber ao representante do
Ministrio Pblico a elaborao do relatrio final.
        Em seguida  apresentao desta pea processual, o juiz
profere sentena declarando o encerramento do processo de
falncia, que  publicada por edital e recorrvel mediante
apelao (art. 132). Os livros do falido ser-lhe-o devolvidos (p. 329)
para a devida guarda no prazo regular, a menos que esteja sendo
processado penalmente, hiptese em que devem permanecer
em cartrio at a deciso penal definitiva.

8. REABILITAO DO FALIDO
        Aps a sentena de encerramento da falncia, termina o
processo falimentar propriamente dito. Contudo, o falido poder
ter interesse em promover, posteriormente, a sua reabilitao.
Para voltar a exercer o comrcio, inclusive, o falido deve obt-la
necessariamente. A reabilitao compreende a extino das
responsabilidades civis e penais do falido.
        No campo do direito cvel, dever o falido requerer a
declarao, por sentena, da extino das obrigaes. Esta
ocorre nas seguintes hipteses:
        a) pagamento dos crditos ou novao daqueles com
garantia real (art. 135, I);
        b) rateio de mais de 40% do passivo, aps a realizao de
todo o ativo, sendo facultado o depsito da quantia necessria
para atingir-se esta percentagem (art. 135, II);
        c) decurso do prazo de 5 anos aps o encerramento da
falncia, se o falido ou o representante legal da sociedade falida
no incorreu em crime falimentar (art. 135, III);
        d) decurso do prazo de 10 anos aps o encerramento da
falncia, se houve condenao  pena de deteno do falido ou
do representante legal da sociedade falida (art. 135, IV); ou
        e) prescrio das obrigaes anteriormente ao decurso
desses prazos decadenciais (art. 134). A declarao da falncia
suspende a fluncia dos prazos prescricionais das obrigaes
do falido, os quais recomeam a fluir do trnsito em julgado da
sentena de encerramento da falncia. Se antes de 5 ou 10 anos (p. 330)
do encerramento (conforme o caso) ocorrer a prescrio,
extingue- se a obrigao correspondente.
        O pagamento e a novao do crdito com garantia real
so causas de extino das obrigaes que podem ocorrer antes
ou depois da sentena de encerramento da falncia. O rateio de
mais de 40% do passivo, aps a realizao de todo o ativo, por
sua vez,  causa que se verifica, necessariamente, antes do
encerramento da falncia. J as demais causas elencadas
ocorrem, sempre, aps o encerramento. Por levantamento da
falncia se compreende a ocorrncia de causa extintiva de
obrigao anteriormente ao encerramento da falncia.
        O falido dever apresentar requerimento de declarao
de extino das obrigaes, acompanhado da prova de quitao
dos tributos relativos ao exerccio do comrcio (CTN, art. 191).
Autuado em separado, ser publicado por edital com prazo de
30 dias no rgo oficial e em jornal de grande circulao (art.
137, caput). Neste prazo, qualquer prejudicado, credor ou no,
pode opor-se ao pedido, hiptese em que o falido poder
manifestar-se novamente. Aps, ouvido o representante do
Ministrio Pblico, o juiz proferir sentena. Se for o caso de
levantamento de falncia, o juiz declarar encerrado o processo
na mesma sentena que julgar extintas as obrigaes do falido.
        A deciso judicial que declara a extino das obrigaes
 publicada por edital e comunicada aos mesmos agentes e
rgos pblicos que receberam a sentena declaratria da
falncia.
        Se o falido no estiver sendo processado penalmente ou
tiver sido absolvido, por sentena definitiva, poder, com a
simples extino das obrigaes, voltar a exercer o comrcio,
reabilitado que se encontra. Se, no entanto, ele for condenado
por crime falimentar, dever, ainda, requerer a sua reabilitao
penal. Esta somente pode ser concedida aps o transcurso de 2
anos contados do cumprimento da pena (o art. 94 do CP, com a (p. 331)
reforma da Parte Geral ocorrida em 1984, alterou os prazos do
art. 197 da LF). A declarao, por sentena, da extino das
obrigaes  condio da reabilitao penal.
        Uma certa jurisprudncia tem entendido que o atual
Cdigo Penal revogou a Lei de Falncias no que diz respeito 
interdio do comerciante falido quanto ao exerccio do
comrcio. Argumenta-se que esta proibio no se encontra
elencada entre as penas acessrias. O melhor entendimento,
contudo,  o de Damsio E. de Jesus, para quem permanece em
vigor a interdio, uma vez que esta no tem o carter de pena
acessria, mas de efeito da condenao.
        A petio da reabilitao, instruda com a certido da
sentena declaratria da extino das obrigaes, ser dirigida
ao juiz que proferiu a condenao penal. Ele decidir aps a
oitiva do representante do Ministrio Pblico (art. 198).
        O falido reabilitado civil e criminalmente, na forma
examinada, pode voltar a exercer o comrcio. (p. 332)

CAPTULO 26 - PESSOA E BENS DO FALIDO

1. RESTRIES PESSOAIS E REGIME PATRIMONIAL DO FALIDO
        O falido no  um incapaz. Apenas que a sua capacidade
jurdica sofre restrio no tocante ao direito de propriedade. A
partir da decretao da falncia, o devedor perde o direito de
administrar e dispor de seu patrimnio. No perde a propriedade
de seus bens, seno aps a venda deles na liquidao. A
administrao de seus bens compete aos rgos da falncia a
partir da decretao da quebra.
        Pessoalmente, fica o falido sujeito a determinadas res-
tries. No sendo incapaz, poder praticar todos os atos da
vida civil no patrimoniais, como o casamento, a adoo, o
reconhecimento de filhos etc. A validade desses atos, portanto,
independe da cientificao, autorizao ou assistncia do juiz
da falncia ou do sndico.
        No pode o falido ausentar-se do lugar da falncia, sem
razo justificadora e autorizao do juiz, constituindo, em
qualquer caso, procurador com poderes para represent-lo nos
atos processuais (art. 34, III). Ter, outrossim, suspenso o seu
direito constitucional de sigilo  correspondncia, quanto aos
assuntos pertinentes ao seu negcio. Com efeito, a partir da
decretao da quebra, so as agncias postais cientificadas para (p. 333)
que entreguem ao sndico toda a correspondncia endereada
ao falido, inclusive telegramas. O sndico deve abri-la na
presena do falido ou de um seu representante, entregando-lhe,
de imediato, a correspondncia de contedo estranho ao seu
giro comercial (art. 63, II). Alm destes, outro direito
constitucional suspenso  o de livre exerccio da profisso, posto
que o falido no poder comerciar enquanto no for reabilitado
(arts. 138 e 197), salvo na hiptese prevista no art. 74 da LF,
que se examinar adiante.
        Ao falido impe a lei o dever de colaborar com a admi-
nistrao da falncia, auxiliando o sndico na arrecadao dos
bens, informando as declaraes de crdito, examinando e
dando parecer nas contas do sndico etc. Se for diligente no
cumprimento desses deveres, poder at ser remunerado,
modicamente, pela massa, se esta comportar (art. 38).
        Est ele sujeito a priso administrativa por descumpri-
mento de qualquer obrigao legal. Trata-se de medida prevista
no art. 35 da LF, que tem carter meramente coercitivo e no
sancionador. Tanto assim que, uma vez cumprida a obrigao
cuja falta motivara a priso, ou no mximo em 60 dias, deve
ser ordenada a cessao da medida. Sob a ordem constitucional
atualmente em vigor, essa previso legal de priso do falido
tem a sua validade questionvel (CF, art. 5, LXVII).
        Estas restries do falido se estendem  pessoa do re-
presentante legal da sociedade falida (art. 37).
        No tocante aos bens do falido, sero estes objeto de
arrecadao, que  o ato judicial de constrio do patrimnio
do devedor especfico do processo falimentar. O sndico deve
arrecadar todos os bens de propriedade do falido, mesmo que
se achem na posse de terceiros, a ttulo de locao ou comodato,
por exemplo. A arrecadao deve, tambm, abranger todos os
bens na posse do falido. Destes sero excludos aqueles que,
embora possudos por ele, no lhe pertencem, mediante pedido (p. 334)
de restituio. No sero, contudo, arrecadados os bens absolu-
tamente impenhorveis, segundo a definio da lei processual
civil (CPC, arts. 649 e 650), nem os gravados com clusula de
inalienabilidade (CC, art. 1.676). Tambm no podero ser
arrecadados os bens da meao do cnjuge protegidos pela Lei
n. 4.121, de 1962 (Estatuto da Mulher Casada), nem as substn-
cias entorpecentes ou que determinam dependncia fsica ou
psquica, as quais devero ser retiradas do estabelecimento
comercial do falido e depositadas pelas autoridades sanitrias
competentes (Lei n. 6.368, de 1976, art. 41,  1 e 2).
        A guarda e conservao dos bens arrecadados  da respon-
sabilidade do sndico (art. 72), podendo o falido ser encarregado
da guarda de bens imveis e d mercadorias. As despesas decor-
rentes, como o pagamento do prmio do seguro, so encargos
da massa (art. 124,  1, III). Se, entre os bens arrecadados,
houver algum de fcil deteriorao ou custosa ou arriscada
guarda, poder ser vendido antes da liquidao, devendo o sn-
dico representar ao juiz neste sentido. Sobre o pedido se mani-
festaro o falido e o representante do Ministrio Pblico.

2. PRESERVAO DA EMPRESA DO FALIDO
        Muito j se escreveu acerca da importncia da empresa
no regime econmico de livre iniciativa, como  o caso do bra-
sileiro. Tal  o papel que ela tem na economia, que o direito
contemporneo est desenvolvendo mecanismos de preservao
da empresa, em face dos infortnios que envolvem o empresrio
ou os scios da sociedade empresria.
        A inspirao do direito falimentar brasileiro, no entanto,
est mais ligada  satisfao dos interesses dos credores do fa-
lido que, propriamente,  preservao da empresa, em ateno
ao arco de interesses dos seus empregados, clientes e da prpria
comunidade. Por esta razo, reflexo do capitalismo atrasado que (p. 335)
a originou, a Lei de Falncias s contempla duas hipteses de
continuidade da empresa do falido. Em ambas, o determinante
 o interesse dos credores. Uma delas,j referida,  a realizao
do ativo pela organizao de sociedade, entre eles, para a conti-
nuidade do negcio do devedor falido (art. 123,  1).
        A outra hiptese  a prevista no art. 74 da LF. Em vista
das peculiaridades da empresa explorada pelo falido, pode
ocorrer que a sua continuidade interesse mais aos credores que
a sua paralisao. O falido encontra-se, em regra, proibido de
comerciar, mas, nesta hiptese especfica, o direito falimentar
excetua a proibio.
        Para tanto, o falido deve requerer ao juiz a autorizao
competente. No h recurso jurdico, no atual ordenamento
falimentar, que possibilite a sobrevivncia da empresa, neste
caso, sem a iniciativa do falido. Acerca do pedido manifes-
tam-se o sndico e o representante do Ministrio Pblico. Se
conceder a autorizao, o juiz nomear pessoa idnea, proposta
pelo sndico, para gerir a empresa. Os salrios do gerente, bem
assim dos demais prepostos, sero contratados com o sndico e
aprovados pelo juiz. As compras e vendas sero feitas, em regra,
 vista e em dinheiro, podendo o juiz autorizar em casos exce-
pcionais, concordando o sndico e o representante do Ministrio
Pblico, a realizao de compras para pagamento em 30 dias.
As vendas sero feitas por preo nunca inferior ao da avaliao
efetuada na arrecadao, salvo se autorizado pelo juiz.
        A autorizao cessa com a concesso ou denegao da
concordata suspensiva ou caso o falido no a requeira no prazo
legal (art. 74,  7).

3. PEDIDO DE RESTITUIO E EMBARGOS DE TERCEIRO
        Sero arrecadados pelo sndico todos os bens de posse
do falido. Dentre estes, poder ser encontrado um bem que, (p. 336)
embora possudo por ele, no seja de sua propriedade. Um bem
do qual fosse comodatrio ou locatrio, por exemplo.  claro
que este bem no poder ser objeto de alienao judicial para
satisfao dos credores do falido, posto no se tratar de elemento
do seu patrimnio. Para a defesa do proprietrio do bem, h,
na Lei de Falncias, duas medidas judiciais: o pedido de
restituio (art. 76, caput) e os embargos de terceiro (art. 79).
Qualquer uma destas medidas pode ser acionada pelo terceiro
prejudicado pelo esbulho judicial, indiferentemente. Assim, o
locador ou o comodante do bem arrecadado devem pedir a sua
restituio ou oferecer embargos. Julgada procedente a medida
proposta, destacar-se-, da massa, o bem em questo.
        No h outra forma de o proprietrio ser reintegrado na
posse do bem. Com efeito, cabe, pelo esquema legal criado, ex-
clusivamente ao juiz decidir se um bem encontrado na posse do
falido pertence-lhe ou no. Trata-se, no entanto, de um rito de
cognio sumria, em que a coisa julgada somente opera em
relao  natureza da posse que a massa falida exerce sobre o
bem. A deciso do pedido de restituio no compreende o co-
nhecimento judicial da propriedade do referido bem, seno para
os fins de se decidir se  justa ou no a posse exercida pela massa
sobre a coisa reclamada. Se restar apurado, posteriormente 
concesso da restituio, que o bem reclamado era, na verdade,
do domnio do falido, a massa poder promover a competente
ao (revocatria, possessria ou reivindicatria) para reav-lo,
no podendo o reclamante invocar a autoridade da coisa julgada
em vista dos estreitos limites do pedido restituitrio.
        O art. 76,  2, da LF prev uma hiptese de pedido de
restituio que tem fundamento diverso do referido no caput
do mesmo dispositivo. Trata-se da reclamao de coisas
vendidas a crdito e entregues ao falido nos 15 dias anteriores
ao pedido de falncia, se ainda no alienadas pela massa. O
esprito da medida  a coibio do comportamento, no mnimo
desleal, do comerciante que, s vsperas de sua quebra, continua
a assumir compromissos que, sabe, dificilmente poder honrar. (p. 337)
A propriedade do bem no se transmite por ineficcia da compra
feita em tais circunstncias, podendo, por isso, o vendedor
reclamar a sua restituio.
        Para que tenha este direito, contudo,  necessrio re-
quer-lo antes da venda judicial do bem arrecadado. Uma vez
feita esta venda, seja em liquidao, seja antecipadamente nos
termos do art. 73 da LF, no haver mais direito restituitrio,
cabendo ao vendedor habilitar o seu crdito e concorrer na
massa. Dever, tambm, provar que as mercadorias foram
entregues a partir do dcimo quinto dia anterior ao da
distribuio do pedido de falncia acolhido. Uma interpretao
meramente literal do dispositivo poderia dar a entender que as
mercadorias entregues entre a distribuio e o acolhimento do
pedido de falncia no poderiam ser reclamadas, mas esta
concluso no  compatvel com a finalidade do instituto.
        Por disposio expressa de lei (Dec.-lei n. 911, de 1969,
art. 7), cabe o pedido de restituio da coisa alienada com
garantia fiduciria, por parte da instituio financeira pro-
prietria fiduciria. Trata-se de simples especificao de
comando normativo j encontrado no prprio art. 76, caput, da
LF. A restituio de dinheiro  possvel, segundo o
entendimento do STF (Smula 417). Assim, o INSS deve
reivindicar a contribuio  Seguridade Social devida pelo
empregado do falido e por este retida (Lei n. 8.212/91, art. 51,
pargrafo nico). Outra hiptese de restituio de dinheiro  a
prevista no art. 75,  3, da Lei n. 4.728/65, ou seja, as
importncias antecipadas ao exportador pela instituio
financeira com base em contrato de cmbio podem ser objeto
de pedido de restituio. Na Lei n. 9.514/97, sobre o sistema
de financiamento imobilirio, encontra-se hiptese de pedido
de restituio de ttulo, na falncia do cedente de direitos
creditcios oriundos da alienao de imveis (art. 20).
        Deferido o pedido, a coisa ser restituda em espcie, salvo
em trs situaes, a saber: a) se houve sub-rogao do bem, o (p. 338)
reclamante ter direito  coisa sub-rogada; b) se o bem
reclamado se perdeu, receber o reclamante o seu valor
estimado; c) se foi vendido pela massa, na hiptese da resti-
tuio do art. 76, caput, ou pelo falido, em qualquer hiptese,
o reclamante ter direito ao preo do bem. Em se tratando de
desembolso da massa, este dever ser feito em imediata
execuo do julgado no pedido restituitrio, no tendo o crdito
do reclamante, como pretende alguma doutrina, a natureza de
dvida da massa. Com efeito, os titulares de direito  restituio,
ainda que tenha esta de se realizar em dinheiro, no entram na
classificao dos credores. (p. 339)

CAPTULO 27 - REGIME JURDICO DOS ATOS E CONTRATOS DO FALIDO

1. ATOS INEFICAZES
        Um comerciante, ao pressentir que se encontra em
situao pr-falencial, pode-se ver tentado a livrar-se da de-
cretao da quebra ou de suas conseqncias por meios ilcitos,
fraudando os credores ou a finalidade da execuo coletiva
(par conditio creditorum). Poder, com efeito, simular atos de
alienao de seu patrimnio ou instituir, em favor de um credor
quirografrio, uma garantia real em troca de alguma vantagem
indevida. Para coibir estes comportamentos, a Lei de Falncias
considera determinados atos praticados pelo falido antes da
quebra como ineficazes perante a massa falida.
        Os atos reputados ineficazes pela Lei de Falncias no
produzem qualquer efeito jurdico perante a massa. No so
atos nulos ou anulveis, mas ineficazes. A sua validade no 
comprometida por disposio de lei falimentar, embora de
alguns deles se pudesse cogitar de invalidao por vcio de
consentimento, nos termos da lei civil. Por isso, os atos referidos
pela Lei de Falncias como ineficazes diante da massa falida
produzem, amplamente, todos os efeitos para os quais estavam
preordenados perante todos os demais sujeitos de direito.
Exemplificativamente: uma das hipteses, que em seguida ser
examinada,  a ineficcia de renncia de herana, em determi- (p. 340)
nadas condies; uma vez arrecadados pela massa, do monte
renunciado, os bens suficientes  integral satisfao dos dbitos
do falido, no poder este reclamar o saldo do beneficirio da
renncia, posto que entre ambos a renncia permanece vlida
e plenamente eficaz; apenas em relao  massa falida, o ato
de renncia no produziu efeitos jurdicos.
        O termo legal da falncia, fixado pelo juiz na sentena
declaratria da falncia ou por deciso interlocutria poste-
rior, tem utilidade na definio da ineficcia de alguns atos
praticados pelo falido. Alguns autores costumam tomar a
expresso "perodo suspeito" como sinnima de termo legal
da falncia; outros preferem chamar de suspeito todo o lapso
temporal, relativo  ineficcia aos atos do falido, diferente do
termo legal. Trata-se, no entanto, de discusso sem a mnima
importncia. D-se-lhe o nome que for, interessam, para a
ineficcia do ato, as condies que a lei estabelecer, inclusive
as pertinentes ao fator temporal.
        Outra questo preliminar  a utilizao, pelo legislador,
de duas expresses para designar o conjunto de atos ineficazes
perante a massa falida. Em relao aos atos tipificados no art.
52 da LF, o legislador optou por denomin-los "ineficazes",
enquanto aos tipificados no art. 53 daquela lei chamou-os de
"revogveis". H, com efeito, diferenas substantivas entre um
e outro conjunto de atos, mas no pertinentes  ineficcia diante
da massa falida. Tanto os atos que o legislador chamou de "inefi-
cazes" quanto os que ele chamou de "revogveis" no produzem,
perante a massa falida, qualquer efeito. O que diferencia um
conjunto de atos do outro no  a suspenso de sua eficcia,
preservando-se a validade, sano comum a ambos, e, sim, as
condies em que esta suspenso pode ocorrer.
        Desta forma, pode-se dizer que tanto os atos ineficazes em
sentido estrito, quanto os atos revogveis so ineficazes, em sentido
largo, perante a massa falida. (p. 341)
        Os atos tipificados no art. 52 da LF tm, em regra, as
seguintes marcas: a ineficcia  condicionada  prtica do ato
em um certo lapso temporal, mas prescinde da caracterizao de
fraude. Tenha ou no havido intuito fraudulento no ato do falido,
este, se for uma das hipteses do art. 52 da LF, ser ineficaz
perante a massa falida se praticado dentro do prazo da lei. 
irrelevante se o falido agiu ou no com fraude para que o ato,
nesse caso, seja ineficaz. H, contudo, atos que, indepen-
dentemente da poca em que ocorreram e da comprovao de
fraude, so reputados ineficazes. So os previstos nos incs. VI
(antecipao de restituio de dote) e VIII (alienao irregular
de estabelecimento comercial). As hipteses do art. 52 da LF
so de ineficcia objetiva, posto ser irrelevante a indagao acerca
de qualquer elemento subjetivo, atinente s motivaes das partes.
        Encontram-se tipificados no art. 52 da LF os seguintes
atos ineficazes perante a massa falida:
        a) dentro do termo legal da falncia, o pagamento de
dvida no-vencida, por qualquer meio extintivo do direito
creditcio (exemplo: cesso, compensao etc.), inclusive o
pactuado entre as partes quando da criao da obrigao;
        b) dentro do termo legal da falncia, o pagamento de
dvida vencida, por qualquer meio extintivo do direito credi-
tcio, salvo o pactuado entre as partes quando da criao da
obrigao;
        c) dentro do termo legal da falncia, a constituio de
direito real de garantia em relao a obrigao assumida antes
daquele perodo. Sendo coincidentes a criao da obrigao e
a constituio da garantia, no h ineficcia, mesmo se
realizadas no termo legal;
        d) desde 2 anos antes da declarao da falncia, os atos a
ttulo gratuito, excetuando-se, segundo a doutrina, as grati-
ficaes pagas a empregados, por integrarem estas o salrio; (p. 342)
        e) desde 2 anos antes da declarao da falncia, a renncia
de herana ou legado;
        f) a restituio antecipada do dote ou sua entrega, antes
do prazo contratualmente estabelecido;
        g) tardia inscrio de direito real ou transcrio de
transferncia de propriedade por ato inter vivos, ou seja, posterior
 decretao do seqestro ou da falncia, salvo prenotao
anterior; caber, neste caso, ao credor beneficirio da garantia
habilitar-se como quirografrio e ao adquirente o direito ao
preo pago ou, sendo este superior ao apurado com a liquidao
do bem, o preo da venda judicial;
        h) alienao do estabelecimento comercial, sem a anuncia
expressa ou tcita de todos os credores, salvo se conservou o
devedor em seu patrimnio bens suficientes para garantia do
pagamento de suas obrigaes.
        Uma outra hiptese de ineficcia objetiva perante a massa
se encontra no art. 149, pargrafo nico, da LF. O comerciante
que impetra concordata no pode, at o cumprimento desta, alienar
ou onerar bens imveis sem autorizao judicial, ou alienar o seu
estabelecimento comercial sem anuncia expressa de todos os
credores admitidos, sob pena de ineficcia de um e de outro
ato, perante a massa falida.
        H, na Lei das Sociedades por Aes, a previso de uma
hiptese especfica de ineficcia objetiva. Trata-se do reem-
bolso  conta do capital social, quando o acionista dissidente
no foi substitudo, em relao aos credores da sociedade falida
anteriores  retirada (LSA, art. 45,  8).
        J os atos tipificados no art. 53 da LF se caracterizam
diferentemente. Aqui  irrelevante a poca em que o ato foi
praticado, prxima ou distante da decretao da falncia,
bastando para a sua ineficcia perante a massa a demonstrao
de que o falido e o terceiro contratante agiram com fraude. (p. 343)
Independentemente da poca em que o ato foi realizado, se ele
objetivou fraudar credores ou a finalidade da execuo coletiva,
no produzir seus efeitos perante a massa falida. Assim, um
ato referido pelo art. 52 da LF, mas no-tipificado por esse
dispositivo porque praticado fora do prazo correspondente, ser
ineficaz caso seja provado que as partes agiram com fraude.
As hipteses do art. 53 so de ineficcia subjetiva, porque se
caracterizam, justamente, pela motivao fraudulenta das
partes.

2. AO REVOCATRIA
        Em qualquer das hipteses, a ineficcia do ato praticado
pelo falido perante a massa deve ser declarada judicialmente.
A ao prpria para essa declarao  a revocatria, de que
cuidam os arts. 55 e 56 da LF. Trata-se de ao de conhecimento
especfica do processo falimentar, que, uma vez julgada
procedente, autoriza a incluso dos bens correspondentes na
massa falida.
        O sndico tem legitimidade ativa para essa ao, com ex-
clusividade at 30 dias seguintes  data da publicao do aviso
de incio de liquidao e concorrente com qualquer credor aps
esse prazo. Por outro lado, tm legitimidade passiva todos os
que figuraram no ato ou que, em decorrncia deste, foram pagos,
garantidos ou beneficiados, alm dos terceiros contratantes,
salvo em relao a estes, na hiptese de ineficcia subjetiva, se
no tinham conhecimento da fraude. Os herdeiros e legatrios
dessas pessoas tambm tm legitimidade passiva para a ao
revocatria (art. 55, pargrafo nico).
        O juzo competente  o da falncia, processando-se por
rito ordinrio. Decai o direito  ao revocatria em 1 ano a
contar do aviso de incio da liquidao. O sndico no responde,
perante a massa, pelas conseqncias advindas da decadncia (p. 344)
do direito, em vista da legitimidade concorrente de qualquer
credor, aps 30 dias do referido aviso.
        Da deciso que julga a revocatria cabe o recurso de
apelao, com efeito meramente devolutivo na hiptese de
ineficcia objetiva (arts. 52 e 149, pargrafo nico, da LF, ou
45,  8, da LSA) e com ambos os efeitos na hiptese de
ineficcia subjetiva (LF, art. 53).

3. EFEITOS DA FALNCIA QUANTO AOS CONTRATOS DO FALIDO
        A sentena declaratria da falncia importa na disciplina
dos contratos do falido segundo regras especficas do direito
falimentar. O regime jurdico dos contratos de um comerciante,
em outros termos,  diverso segundo esteja ele falido ou no.
        A falncia autoriza a resciso dos contratos bilaterais (art.
43). Por contratos bilaterais, para os fins falimentares, enten-
dem-se aqueles que nenhuma das partes deu incio, ainda, ao
cumprimento das obrigaes assumidas. Excluem-se deste
conceito, portanto, e da possibilidade de serem rescindidos pela
decretao da falncia, aqueles contratos que, embora definidos
como bilaterais para os fins de direito obrigacional comum, j
tiveram a sua execuo iniciada por uma das partes. Se o vende-
dor j entregou as mercadorias vendidas, antes do prazo que
autoriza a sua restituio, cumprindo assim integralmente as
obrigaes que lhe competiam, mas o comprador no pagou,
ainda, o preo delas, falindo este, no ser o contrato de compra
e venda, no caso, considerado bilateral pelo direito falimentar,
embora seja tpico contrato bilateral para o direito obrigacional
comum. Este contrato no  suscetvel de resciso. O vendedor
dever, simplesmente, habilitar o seu crdito e concorrer na
massa. Tambm no se enquadra no conceito de contrato
bilateral do direito falimentar aquele de que resultam obrigaes
apenas para uma das partes. (p. 345)
        Em suma, a falncia do contratante pode provocar a
resciso do contrato em que ambas as partes assumem obri-
gaes, se a sua execuo ainda no teve incio por qualquer
uma delas. Se o falido ou o outro contratante j deram incio 
execuo do contrato, cumprindo parcial ou totalmente as suas
obrigaes, a falncia no poder importar na sua resciso,
devendo as partes dar-lhe integral cumprimento.
        Compete, discricionariamente, ao sndico a deciso
quanto ao cumprimento ou  resciso do contrato bilateral. Ele
dever decidir a partir do que entende seja o mais conveniente
para a massa, respondendo por m administrao do interesse
especificamente relacionado com cada contrato rescindido ou
mantido. Sua deciso, por isso,  definitiva, no podendo os
demais credores ou o contratante com o falido pleitearem a
reviso do que o sndico houver decidido quanto a este ponto.
        Se o contratante desejar, pode interpelar o sndico para
que este se posicione quanto ao cumprimento ou no do
contrato. A declarao negativa ou o silncio do sndico no
prazo de 5 dias importar em resciso do contrato, assegurado
ao contratante apurar, por ao prpria, a indenizao a que
tem direito, a qual constituir crdito quirografrio.
        Esta  uma regra geral, definida pela Lei de Falncias.
Ao lado desta, no entanto, o legislador estabeleceu regras
especficas pertinentes a determinadas categorias de contrato.
So as seguintes:
        a) O vendedor poder obstar a entrega de coisa vendida
ao falido, se ainda no pagas nem recebidas e desde que no
tenha havido a revenda sem fraude por tradio simblica, ou
seja, feita com base em fatura ou conhecimento de transporte
(art. 44, I).
        b) Na venda pelo falido de coisa composta rescindida pelo
sndico, o comprador pode, colocando as composies j recebi-
das  disposio da massa, pleitear perdas e danos (art. 44, II). (p. 346)
        c) Na venda pelo falido de coisa mvel, com pagamento
a prestao, o sndico pode optar pela resciso do contrato,
restituindo ao comprador o valor das prestaes j pagas (art.
44, III).
        d) Na compra com reserva de domnio pelo falido de bem
mvel, se o sndico resolver rescindir o contrato, pode o
vendedor recuperar o bem nos termos da legislao processual
comum (CPC, arts. 1.070 e 1 .071; LF, art. 44, IV).
        e) Na compra e venda a termo que tenha cotao em Bolsa
ou mercado, no se executando o contrato, prestar o contratante
ou a massa a diferena entre as cotaes do dia do contrato e o
da liquidao (art. 44, V).
        f) O compromisso de compra e venda de bens imveis
no pode ser rescindido pelo sndico; na falncia do vendedor,
o compromisso ser cumprido e, na do adquirente, os seus
direitos de promitente sero arrecadados e liquidados (art. 30
da Lei n. 6.766, de 1979, c/c o art. 44, VI, da LF).
        g) Se o estabelecimento comercial do falido encontra-se
em imvel locado nos termos do art. 51 da LL, o despejo por
falta de pagamento somente poder ser decretado se o atraso
nos aluguis for superior a 2 meses e o sndico no purgar a
mora em 10 dias da correspondente intimao (art. 44, VII).
        h) As contas correntes do falido sero encerradas no
momento da declarao da falncia, apurando-se o saldo, o
qual dever ser, quando favorvel  massa, pago pelo contra-
tante, e, se favorvel a este, habilitado na falncia (art. 45).
        A prescrio das obrigaes do falido suspende-se com a
decretao da quebra, voltando a fluir apenas com o trnsito
em julgado da sentena de encerramento da falncia (arts. 47 e
134). No se suspende, no entanto, a prescrio das obrigaes
de que era credor o falido, nem a fluncia de prazos decaden-
ciais, mesmo das obrigaes devidas pelo falido, cabendo ao
sndico atentar para uma e outra no interesse da massa. (p. 347)
        A falncia, portanto, no provoca, por si s, a resciso
dos contratos do falido. Somente em relao aos contratos
definidos como bilaterais pelo direito falimentar  que pode
ocorrer, segundo a vontade do sndico, a resciso. Nas demais
hipteses, observadas as regras especficas que a Lei de Faln-
cias estabelece, o contrato deve ser cumprido pelo contratante
ou pela massa falida nos mesmos termos em que seria caso no
houvesse sido decretada a quebra.
        No entanto, se as partes pactuaram clusula de resciso
por falncia, esta ser eficaz, no podendo o sndico desrespeit-
la. Neste caso, o contrato se rescinde, no por fora da falncia
em si, propriamente, mas pela vontade das partes contratantes
que a elegeram como causa rescisria do vnculo contratual.
        Os contratos de trabalho em que o falido figura como
empregador no se rescindem com a falncia, mas a cessao
das atividades da empresa  causa rescisria desses contratos.
Assim, salvo na hiptese de continuao da empresa pelo falido,
nos termos do art. 74, a cessao da atividade econmica decor-
rente da quebra rescinde a relao contratual empregatcia, po-
dendo o empregado reclamar as verbas indenizatrias pertinentes.
        Os crditos em moeda estrangeira sero convertidos em
moeda nacional pelo cmbio do dia em que for declarada a
falncia, diz o art. 213 da LF, sendo que somente por este valor
de converso podero ser eles reclamados. Trata-se de exceo
 regra geral da converso de valores entre diferentes moedas,
a qual se faz tomando-se por referncia o dia do pagamento
(como, por exemplo, no art. 75,  1, da Lei n. 4.728/65). O
legislador, para possibilitar a definio precisa do passivo do
falido, criou esta particular regra de converso cambial, para
fins falimentares.
        Se o falido havia celebrado contrato de repasse em moeda
estrangeira (conhecido como "operao 63" em referncia ao (p. 348)
nmero da resoluo do Banco Central atinente ao assunto),
os riscos da oscilao cambial passam a ser da instituio
financeira credora, posto que ter direito ao valor convertido
em moeda nacional na data da decretao da quebra, sendo
irrelevante o valor de converso  poca do pagamento. (p. 349)

CAPTULO 28 - REGIME JURDICO DOS CREDORES DO FALIDO

1. CREDORES ADMITIDOS
        A falncia, sendo processo de execuo concursal de
devedor comerciante, compreende todos os credores do falido,
civis ou comerciais. A lei, no entanto, afasta da falncia alguns
dos credores, tendo em vista os interesses do conjunto deles.
        Essas excees esto previstas no art. 23, pargrafo nico, da
LF, e dizem respeito aos seguintes casos:
        a) credor por obrigaes a ttulo gratuito e por prestaes
alimentcias (inc. I);
        b) crdito por despesas individualmente feitas para
ingresso na massa falida subjetiva, salvo custas em litgio com
esta (inc. II); e
        c) Fazenda estadual ou municipal credora por pena
pecuniria decorrente de infrao a leis penais e administra-
tivas (inc. iii, ressalvado o disposto no art. 9 do Dec.-lei n.
1.893, de 1981, que considera o crdito da Fazenda Nacional
dessa natureza como encargos da massa).
        A respeito desta ltima hiptese,  bom acentuar que
somente a Fazenda Nacional tem o direito creditcio perante a
massa falida por multas de fundo tributrio, administrativo ou (p. 350)
penal. As Fazendas estaduais e municipais no podem cobrar
os seus respectivos crditos dessa natureza.
        Durante algum tempo, discutiu-se a possibilidade de
cobrana de multas fiscais de carter simplesmente moratrio,
tendo, at, se criado uma jurisprudncia neste sentido (conforme
se pode verificar das Smulas, hoje revogadas, 191 e 192 do
STF). Presentemente, a Smula 565 do STF, entretanto, pacificou
o entendimento no sentido de que estas multas no so cobrveis
da massa. Claro est que ele s tem pertinncia, aps o Decreto-lei
n. 1.893/81, em relao s Fazendas estaduais e municipais.
        Em relao  correo monetria dos crditos admitidos
na falncia, o art. 99 da Lei n. 8.177, de 1991, com a redao
dada pelo art. 30 da Lei n. 8.218, de 1991, veio pr um fim s
vacilaes da jurisprudncia. Com efeito, dvidas no podem
mais subsistir diante dos clarssimos termos daquele dispositivo.
Como a correo monetria no representa qualquer acrscimo
ao valor devido, uma vez que ela apenas atualiza a expresso
em moeda do mesmo valor, no h que se lhe aplicarem as
regras relativas ao pagamento dos juros, ou seja, a correo
dever ser paga juntamente com o principal.
        Os credores devem declarar os seus crditos, na forma e
prazo j examinados. A partir do momento da habilitao e at
o fim do processo falimentar, ou antes se houver deciso judicial
que no o admita na massa (julgamento de declarao ou
impugnao de crdito) ou dela o exclua (julgamento de ao
rescisria do art. 99 da LF), tem o credor o direito de:
        a) intervir, como assistente, em qualquer ao ou inci-
dente em que a massa seja parte ou interessada (art. 30, I);
        b) fiscalizar a administrao da massa (art. 30, II, pri-
meira parte);
        c) requerer e promover, no processo de falncia, o que
for do interesse dos credores, sendo indenizado, pela massa, (p. 351)
pelas despesas que fizer na defesa deste interesse geral se ela
auferiu vantagem e at o limite desta (art. 30, II, segunda parte);
        d) examinar, sempre que desejar e independentemente
de autorizao judicial, os livros e demais documentos da massa
(art. 30, III).
        Os credores podem constituir procurador para repre-
sent-los na falncia. Se o mandatrio for advogado, basta a
outorga de procurao com a clusula ad judicia. A procura-
o com a clusula ad negotia tambm habilita o outorgado a
representar o credor. Este, no entanto, somente poder praticar
diretamente os atos que o outorgante poderia tambm, como a
declarao tempestiva de crdito. No poder, evidentemente,
praticar os atos privativos de advogado, como peticionar,
recorrer, impugnar os crditos etc.
        Os credores debenturistas sero representados pelo agente
fiducirio (LSA, art. 68,  3, d). Caso este no exista, os deben-
turistas se reuniro em assemblia para eleger o seu represen-
tante (LF, art. 32, III). So estes os nicos credores que podem
fazer a declarao coletiva de crdito, dispensando o seu
representante da apresentao de todos os ttulos originais (LF,
art. 82,  2).
        Se no forem integralmente pagos em seus crditos, os
credores podero requerer a expedio de certido judicial com
fora de ttulo executivo, aps o encerramento do processo
falimentar. Este documento possibilita a cobrana do crdito
residual, seja do falido, se no extintas as suas obrigaes, caso
ele volte a constituir patrimnio, seja dos coobrigados do falido
(LF, arts. 33 e 133).

2. EFEITOS DA FALNCIA QUANTO AOS CREDORES
        A sentena declaratria da falncia produz quatro efeitos
principais em relao aos credores: a) formao da massa falida (p. 352)
subjetiva; b) suspenso das aes individuais contra o falido
(art. 24); c) vencimento antecipado dos crditos (art. 25); d)
suspenso da fluncia dos juros (art. 26).
        A massa falida subjetiva  o sujeito de direito desperso-
nalizado voltado  defesa dos interesses gerais dos credores de
um comerciante falido. Por vezes, na defesa desses interesses,
age a massa falida como sucessora do falido, cobrando, judicial
ou amigavelmente, os seus devedores; em outras ocasies, a
massa falida age, na defesa dos interesses gerais dos credores,
contra o prprio falido, como na ao revocatria. No primeiro
caso, sendo sucessora do falido, no ter mais direitos que os
deste antes da quebra.
        A massa falida objetiva  o conjunto de bens arrecada-
dos do falido. No se confunde com a comunho de interesses
dos credores (massa falida subjetiva), embora a lei chame esta
e aquele, simplesmente, por massa falida.
        A suspenso das aes individuais dos credores contra o
falido  conseqncia da sentena declaratria da falncia, que,
como j acentuado, d incio ao processo de execuo concursal
do devedor comerciante. Nesse sentido, seria despropositado que
os credores pudessem exercer individualmente os seus crditos.
        Deve-se, no entanto, atentar para algumas excees a este
princpio geral. Aes ou execues que no se suspendem com
o advento da sentena de quebra. So as seguintes:
        a) a execuo individual com hasta j designada no se
suspende por medida de economia processual. A hasta (praa
ou leilo)  realizada, mas o seu produto no  levantado pelo
exeqente, e, sim, entregue  massa. O exeqente dever
habilitar o seu crdito na falncia (art. 24,  1, primeira parte);
        b) a execuo individual com hasta j realizada no se
suspende porque, na verdade, o bem do falido j foi liquidado.
Nesta hiptese, o exeqente levanta, do produto apurado em (p. 353)
hasta, o valor integral de seu crdito, e apenas o saldo remanes-
cente  entregue  massa falida (art. 24,  1, segunda parte);
        c) as aes e execues por credores no-sujeitoS a rateio,
entendendo-se, nesta categoria, os credores fiscais (art. 24, 
2, I, da LF c/c o art. 187 do CTN) e os trabalhistas (art. 449, 
1, da CLT);
        d) as aes que versem sobre quantia ilquida, coisa certa,
prestao ou absteno de fato (art. 24,  2, II).
        As execues individuais promovidas pelo credor com
direito real de garantia ou com privilgio geral ou especial no
se incluem nas excees do art. 24,  2, I, da LF, ou seja,
suspendem-se (a menos,  claro, se a hasta j estiver designada
ou j tiver sido realizada). Devem os exeqentes se habilitar
na falncia, posto que no se enquadram entre os credores
no-sujeitos a rateio, para os fins deste efeito da sentena
declaratria da falncia.
        As aes e execues que no se suspendem com a
falncia tero prosseguimento com a massa falida, represen-
tando-a, judicialmente, o sndico. Estas sero, ou no, atradas
ao juzo universal da falncia, segundo os critrios j
examinados (Cap. 25, item 1). Se ao se decretar sua falncia, o
comerciante era ru em ao judicial promovida por credor
cvel, cujo objeto era uma obrigao ilquida, por exemplo, a
mesma ao no se suspender, mas passar a tramitar perante
o juzo falimentar.
        Para eficiente resguardo de seus interesses, o autor de ao
judicial no-suspensa pela quebra dever fazer uso do expediente
previsto no art. 130 da LF. Trata-se da solicitao de reserva,
endereada ao juiz da falncia. Feita esta, no poder o pagamento
do passivo ser feito com utilizao de numerrio reservado.
        Outro efeito da sentena declaratria da falncia  o
vencimento antecipado dos crditos contra o falido. Do valor (p. 354)
deles, por fora do art. 25, caput, da LF, sero abatidos os juros
legais, se outra taxa no tiver sido convencionada entre as partes.
Excetuam-se deste efeito aquelas obrigaes sujeitas a condio
suspensiva, cujos credores devem habilitar-se, ficando, contudo,
o pagamento do seu crdito deferido at que se verifique a
condio (art. 25,  2).
        Finalmente, opera-se, com a quebra, a suspenso da
fluncia de juros. Apenas os juros devidos  data da decretao
da falncia podem ser cobrados da massa. Aps esta, no mais
correm juros. Contudo, autoriza o art. 26 da LF o pagamento
destes, tambm, caso a massa comporte. Excetuam-se desta
regra as obrigaes com garantia real, em relao  qual, se o
bem dado em garantia suportar, sero pagos os juros. Tambm
os credores debenturistas so mencionados como exceo, mas
se cuida, apenas, dos titulares de debntures com garantia real.

3. CLASSIFICAO DOS CRDITOS
        Os credores do falido no so tratados igualmente. A
natureza do crdito importa para a definio de uma ordem de
pagamento, que deve ser rigorosamente observada na liquidao.
Esta ordem , hoje, resultado da convergncia de um conjunto
variado de dispositivos legais, fonte constante de conflitos e
incertezas. Na dita ordem de pagamento, encontram-se no
apenas os credores do falido, como tambm os da massa falida.
        Classificam-se, portanto, os crditos, segundo a ordem
de pagamento na falncia, nas seguintes categorias:
        a) crditos por acidentes de trabalho, nos termos do art. 102, 
1, da LF;
        b) crditos trabalhistas, compreendendo toda a sorte de
pagamentos devidos pelo comerciante aos seus empregados,
sendo irrelevante alguma distino que se lhes faa para os (p. 355)
fins de direito do trabalho (CLT, art. 449,  1); nessa mesma
ordem de classificao, enquadrou o legislador as comisses dos
representantes comerciais (Lei n. 4.886/65, art. 44, includo pela
Lei n. 8.420/92); e tambm nessa ordem, embora contrariando a
lei, o STJ considera enquadrada a remunerao do sndico e dos
demais credores por servios prestados  massa (Smula 219);
        c) dvida ativa, de natureza tributria ou no-tributria
(arts. 186 do CTN e 4,  4, da Lei n. 6.830/80);
        d) encargos da massa, compreendendo as verbas men-
cionadas no art. 124,  1, da LF e os crditos da Fazenda
Nacional decorrentes de multas e penas pecunirias devidas
pelo falido (Dec.-lei n. 1.893/81, art. 9);
        e) dvidas da massa, compreendendo as verbas men-
cionadas no art. 124,  2, da LF;
        f) crditos com garantia real (art. 102, I);
        g) crditos com privilgio especial (art. 102, II);
        h) crditos com privilgio geral (art. 102, III);
        i) crditos quirografrios (art. 102, IV);
        j) crditos subquirografrios (LSA, art. 58,  4).
        So credores por dvida ativa da Unio, os Estados, o
Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias. Esta dvida
pode ter origem tributria ou no. Estabelece a lei (LEF, art.
29, pargrafo nico) uma ordem interna de pagamento entre os
credores desta categoria. Assim, primeiramente so satisfeitos
os crditos da Unio e suas autarquias; em seguida, os dos
Estados, Distrito Federal, Territrios e suas autarquias,
conjuntamente e pro rata; finalmente, os Municpios e suas
autarquias, conjuntamente epro rata. So exemplos de crditos
includos nesta categoria: impostos, taxas, contribuio devida
 Seguridade Social (Lei n. 8.212/91, art. 51), anuidade de rgo (p. 356)
profissional (Conselho Regional dos Representantes
Comerciais Autnomos, p. ex.), e outros.
        Os chamados crditos parafiscais, ou seja, as contribuies
para entidades privadas que desempenham servio de interesse
social, como o SESC, SESI etc., ou para programa social adminis-
trado por rgo do governo, como o PIS e o FGTS, gozam da
mesma prioridade da dvida ativa federal.
        Os encargos da massa tambm devem ser pagos com
observncia de uma ordem interna, a saber: a) indenizaes
por acidente de trabalho, na hiptese de continuao da empresa
do falido nos termos do art. 74 da LF; b) dvida ativa a cargo
da massa falida; c) multas do falido de que seja credora a
Fazenda Nacional; d) demais encargos na ordem dos incisos
do art. 124,  2, da LF.
        So exemplos de credores com privilgio especial: a) o
credor por benfeitorias necessrias ou teis sobre a coisa
beneficiada (CC, art. 1.566, III); b) o autor da obra, pelos
direitos do contrato de edio, sobre os exemplares dela na
massa do editor (CC, art. 1.566, VII); c) o locador do prdio
onde se encontrava o estabelecimento comercial do falido sobre
o mobilirio nele existente (LF, art. 102,  2, II); d) os credores
titulares de direito de reteno sobre a coisa retida (LF, art.
102,  2, III); e) os subscritores ou candidatos  aquisio de
unidade condominial sobre as quantias pagas ao incorporador
falido (Lei n. 4.591/64, art. 43, III);f) o credor titular de Nota
de Crdito Industrial sobre os bens elencados pelo art. 1.563
do CC (Dec.-lei n. 413/69, art. 17) e outros. Por sua vez, 
exemplo de crdito com privilgio geral, alm dos mencionados
no art. 1.569 do CC, o decorrente de debntures com garantia
flutuante, nos termos do art. 58,  1, da LSA e os honorrios
de advogado, na falncia do seu devedor (EOAB, art. 24).
        Por crdito subquirografrio entende-se aquele que  pago
somente aps a satisfao dos credores sem qualquer garantia, (p. 357)
prevendo a lei do anonimato a possibilidade de emisso de
debntures subordinadas, que se enquadram nesta categoria de
credor do falido.
        Quando o falido for sociedade de crdito imobilirio, os
titulares de letras imobilirias de sua emisso tm direito de
preferncia inclusive sobre a dvida ativa, por fora de regra
excepcional constante do art. 44,  2, da Lei n. 4.380, de 1964.
        Por fora das excees ao princpio da universalidade do
juzo falimentar, ou das referentes  suspenso das aes indivi-
duais contra o falido, pode ocorrer de um credor ser satisfeito
com inobservncia da ordem estabelecida. Nesta hiptese, ter
o preterido um direito creditcio contra aquele que recebeu
indevidamente, no valor do que lhe caberia, segundo a natureza
de seu crdito e as foras da massa.
        Somente em um caso, a inobservncia da ordem de pa-
gamento  admissvel. Trata-se do pagamento de encargos da
massa anteriormente aos credores que o preferem, se o de-
sembolso  condio para a defesa ou melhor administrao
dos interesses da massa falida. O pagamento do prmio do
seguro de um bem, que a todos aproveita e que no poder ser
feito seno quando do contrato com a seguradora,  encargo da
massa que pode ser pago antes dos crditos fiscais, trabalhistas
etc. No entanto,  necessrio muita cautela na aplicao desta
exceo  ordem de pagamento. Com efeito, se no se tratar de
um desembolso que aproveite o conjunto de credores e que
no possa ser adiado para a fase satisfativa do processo falimentar,
se no reunir estes dois pressupostos, o pagamento antecipado
de encargo da massa no pode ser autorizado pelo juiz. (p. 358)

CAPTULO 29 - CRIMES FALIMENTARES

1. INTRODUO
        A Lei de Falncias tipific determinados comportamentos
como crime falimentar. So condutas cuja tipicidade depende
da decretao da quebra de um comerciante. A sentena
declaratria da falncia , portanto, elemento do tipo penal
falimentar. Divergem, contudo, os penalistas quanto  exata
natureza dessa sentena, defendendo alguns que ela  condio
de procedibilidade da ao penal falimentar, enquanto outros a
vem como condio de punibilidade. H, tambm, quem afirme
que a sentena  condio do crime ps-falimentar e da
punibilidade do antefalimentar.
        Diz-se crime falimentar prprio aquele em que o agente
ativo  o falido, e imprprios os demais.
        O crime falimentar pode ser "de perigo" ou "de dano",
sendo exemplo da primeira hiptese a inexistncia de escri-
turao regular dos negcios do falido, da qual pode decorrer a
impossibilidade de manifestao pelo sndico, com segurana,
nas declaraes de crdito; o desvio de bens  exemplo de crime
falimentar "de dano". Outrossim, cuida-se de crime que admite
a tentativa.
        Uma caracterstica essencial do crime falimentar  a sua
unidade. Trata-se de crime unitrio, ou seja, ao agente que (p. 359)
incorrer em mais de um comportamento tipificado aplicar-se-,
somente, a pena mais grave.
        No que diz respeito ao crime antefalimentar, ou seja,
aquele cuja descrio tpica se refere a comportamento anterior
 decretao da quebra, apenas o falido pode ser sujeito ativo.
J em relao ao crime ps-falimentar, em que o tipo legal
descreve comportamento posterior  sentena declaratria da
falncia, qualquer pessoa, inclusive o juiz, o representante do
Ministrio Pblico e o sndico, pode ser sujeito ativo. Qualquer
que seja o caso, o sujeito passivo ser a comunidade dos credores
do falido.
        O crime falimentar prescreve em 2 anos a contar do encer-
ramento do processo ou da data em que ele deveria estar en-
cerrado (da ocorrncia que se verificar antes). Este
entendimento decorre da interpretao que a Smula 147 do
STF faz dos arts. 199, pargrafo nico, e 132,  1, da LF. Com
efeito, a prevalecer a literalidade do disposto na lei, que
considera o trnsito em julgado da sentena de encerramento
da falncia o termo a quo da fluncia do prazo prescricional,
este fica, em princpio, indefinido. Em havendo norma determi-
nando o encerramento do processo falimentar em 2 anos da
declarao da quebra, entendeu o Judicirio, com razo, que
ambos os dispositivos deveriam ser conjugados.
        Em relao s hipteses em que a instaurao da ao
penal no obstaculiza o acesso do falido  concordata suspensiva
- provimento de recurso contra deciso do inqurito judicial
denegatria de denncia ou queixa, ou, seno, a instaurao de
ao penal nos termos do CPP, consoante o previsto nos arts.
111 e 112 da LF - a fluncia do prazo prescricional tem incio
com o trnsito em julgado da sentena que julga cumprida a
concordata.
        As causas interruptivas da prescrio so as do direito
penal comum (Smula 592 do STF), a saber: recebimento da (p. 360)
denncia, sentena condenatria recorrvel, incio do cum-
primento da pena e reincidncia. A ao penal falimentar segue
o rito fixado pelo CPP (arts. 503/512). Cabe o recurso em
sentido estrito contra o despacho que rejeita a denncia ou
queixa e determina o apensamento dos autos do inqurito
judicial aos autos principais da falncia (CPP, art. 581, I).

2. ELEMENTOS ESPECFICOS DO TIPO PENAL FALIMENTAR
        Os crimes falimentares encontram-se tipificados nos arts.
186a 190 da LF.
        Os crimes a que alude o art. 186 possuem as seguintes
marcas comuns: a) o agente ativo  o falido, embora possa se
verificar a co-autoria envolvendo outras pessoas (por exemplo:
o contador do falido no crime mencionado no inc. VI); b)
admitem a modalidade culposa, sendo crime o comportamento
descrito no dispositivo ainda que praticado com imprudncia,
negligncia ou impercia (uma certa jurisprudncia, no entanto,
considera a fraude como elemento indispensvel ao tipo do
crime referido no inc. III); c) so crimes antefalimentares, ou
seja, o tipo penal descreve comportamento ocorrido antes da
decretao da falncia e que, s por fora desta,  considerado
crime; d) so apenados com deteno, de 6 meses a 3 anos.
        O pargrafo nico do art. 186 da LF isenta de pena, nos
crimes tipificados em seus incs. VI e VII, o comerciante de
instruo insuficiente que explora negcio exguo, a critrio
do juiz. No que se refere ao comportamento tipificado no inc.
VII, inclusive, tem a jurisprudncia entendido que somente h
crime, na espcie, se o comerciante no mantiver escriturao
regular. O que, em vista da unidade do crime falimentar, torna
absolutamente ineficaz o dispositivo em questo, posto que o
devedor de escriturao irregular j se encontra incurso no tipo
penal do inc. VI. (p. 361)
        So elementos constitutivos do tipo penal inscrito no art.
187 da LF: a) agente ativo o comerciante falido; b) ao
fraudulenta, anterior ou posterior  decretao da falncia,
voltada  criao ou garantia de vantagem indevida; c) ao de
que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores. Trata-se de
crime antefalimentar ou ps-falimentar, necessariamente
doloso, praticado pelo falido e apenado com recluso de 1 a 4
anos. O art. 188 no acrescenta, a rigor, nenhum tipo penal que
no esteja j compreendido no do art. 187. Opera uma simples
especificao de modalidades criminosas, assim consideradas
pela definio geral do dispositivo anterior. Anote-se, contudo,
que o rol do art. 188 no esgota as hipteses compreendidas
pelo tipo penal do art. 187.
        O art. 189 cuida de crimes com as seguintes marcas
comuns: a) qualquer pessoa, mesmo o falido, pode ser sujeito
ativo; b) trata-se de crimes ps-falimentares; c) no admitem a
modalidade culposa; d) a pena para a espcie  de recluso, de
1 a 3 anos.
        Anote-se que os arts. 188, III, e 189, I, descrevem um
mesmo comportamento: o desvio de bens da massa. Quando
se tratar de ato praticado pelo falido, para se saber a qual
dispositivo o comportamento se subsume, deve-se levar em
conta a poca em que ele se verificou. O falido, assim, estar
sujeito  pena de recluso de 1 a 4 anos, se o desvio ocorreu
antes da decretao da quebra, e  de recluso de 1 a 3 anos, se
ocorreu posteriormente  decretao.
        J, finalmente, o art. 190 da LF cuida de crime falimentar
cujo sujeito ativo no  o falido, mas os agentes pblicos e
pessoas equiparadas. Esto, assim, sujeitos  pena de deteno,
de 1 a 2 anos, o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o
sndico, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia e o
leiloeiro que, direta ou indiretamente, adquirirem ou
especularem com bens da massa falida.  claro, apenas se
encontram abrangidos pela norma penal os exercentes das (p. 362)
funes legalmente elencadas em relao aos bens do comer-
ciante em cuja falncia atuam ou atuaram.
        Em se tratando de falncia de sociedade comercial, a
pessoa jurdica no poder ser, penalmente, responsabilizada,
mas a lei (LF, art. 191) prev a equiparao ao falido, para fins
penais, dos seus representantes legais (diretores, administra-
dores, gerentes ou liquidantes).
        Quando um mesmo comportamento for tipificado, simul-
taneamente, como crime falimentar e no-falimentar, haver
concurso formal (art. 192 da LF, que se reporta ao art. 70 do
CP). Neste sentido, a emisso de cheque sem fundos pelo falido
tipifica tanto o crime de estelionato referido pelo art. 171,  2,
VI, do CP, como o crime falimentar do art. 187 da LF; e a
adulterao de livro mercantil  conduta tipificada como crime
de falsificao de documento pblico, pelo art. 297,  2, do
CP, e tambm como crime falimentar (LF, art. 188, VI). (p. 363)

        CAPTULO 30 - CONCORDATA

1. INTRODUO
        A concordata  um favor legal consistente na remisso
parcial ou dilao do vencimento das obrigaes devidas pelo
comerciante. Somente o profissional exercente de atividade
mercantil tem acesso, no direito vigente, a este favor legal.
Mesmo assim, no  qualquer comerciante que pode valer-se da
concordata. Deve ele preencher determinados requisitos legais,
que a doutrina costuma sintetizar pela idia de boa-f ou hones-
tidade. Estas expresses, embora comuns, no so, de todo,
felizes. O comerciante deve preencher os requisitos formais da
lei para beneficiar-se da concordata. A sua honestidade ou boa-f,
para Fins de concesso ou denegao do favor legal, se definem,
assim, exclusivamente, pelo preenchimento dos mesmos requi-
sitos, sendo irrelevantes os elementos pertinentes  conduta moral
do comerciante, em si. Mesmo que o comportamento dele seja
condenvel sob o ponto de vista moral, ele ser considerado ho-
nesto se, inobstante, atender aos elementos legais. O objetivo da
concordata  resguardar este comerciante das conseqncias da
falncia, seja evitando a sua decretao (concordata preventiva),
seja sustando os seus efeitos (concordata suspensiva). Considerou
o legislador que os riscos da atividade de produo e circulao
de bens, em uma economia marcada pela liberdade de iniciativa
e competitividade, reclamam uma proteo ao comerciante que,
agindo de boa-f, sofre um revs em seus negcios. (p. 364)
        A concordata, no entanto, tem sido utilizada como meio de
enriquecimento do concordatrio, com prejuzos para os seus
credores e para o comrcio em geral. Uma urgente reforma da lei
, h tempos, reclamada, de sorte a conceder-se concordata apenas
ao comerciante que prove, em juzo, ter um efetivo plano de recupe-
rao econmica da empresa. Este aspecto, que a doutrina mais
atenta j apontou como merecedor de alterao legislativa, no
, contudo, o nico responsvel pela desmoralizao do instituto.
Um certo entendimento jurisprudencial tem-se curvado quilo
que eu chamo de chantagem do concordatrio. Consiste esta na
peculiar situao em que se encontra o comerciante que, mesmo
sem preencher todos os requisitos necessrios  concesso da
concordata, comparece perante o Poder Judicirio para a requerer.
Manda o legislador, neste caso, que se decrete a falncia do
requerente, posto ter ele admitido que se encontra insolvvel.
No entanto, esta soluo no atende aos interesses dos credores,
nem aos dos empregados, nem, em certa medida, aos da prpria
comunidade, que seriam, todos, atingidos pela interrupo da
atividade econmica desenvolvida pelo requerente da concordata.
Encurralado entre a opo de decretar a falncia do comerciante,
com prejuzos para todos, ou conceder-lhe a concordata a des-
peito do no-preenchimento dos requisitos legais, o juiz acaba
seguindo por esta ltima via. O melhor seria possibilitar ao
juiz o simples indeferimento do pedido de concordata, na
hiptese, sem a necessria decretao da falncia.
        Somente o comerciante tem direito  concordata. O
exercente de atividade civil, mesmo que, em tese, preencha
todos os requisitos da lei falimentar referentes  concordata,
com as necessrias adaptaes, no tem acesso ao favor legal.
        A lei, no entanto, no reconhece legitimidade ativa para
o pedido de concordata a determinados comerciantes, a seguir
referidos:
        a) as instituies financeiras, as sociedades integrantes
do sistema de distribuio de ttulos ou valores mobilirios no (p. 365)
mercado de capitais ou corretoras de cmbio no podem impetrar
concordata, nos termos do art. 53 da Lei n. 6.024, de 1974;
        b) as empresas que exploram servios areos de qualquer
natureza ou infra-estrutura aeronutica no tm direito 
concordata por fora do art. 187 da Lei n. 7.565, de 1986;
        c) as sociedades seguradoras no tm legitimidade ativa
para o pedido de concordata, conforme dispe o art. 26 do
Decreto-lei n. 73/66, e
        d) as operadoras de planos privados de assistncia  sade
tambm no tm acesso ao favor da concordata, em vista do
art. 26 da Lei n. 9.656/98.
No h muito rigor nas opes legislativas, mas parece que
elas se guiam pela defesa dos interesses dos consumidores. O
pedido de concordata de uma empresa de viao area, por exem-
plo, poderia comprometer a sua imagem junto aos consumidores
de seus servios, quando no a prpria segurana do vo.
        O concordatrio no perde, como ocorre com o falido, a
administrao e a disponibilidade de seus bens. Ao contrrio,
continua a geri-los livremente com vistas  integral recuperao
de seus negcios e ao pagamento de seu passivo. A lei (LF,
arts. 149 e 167) somente condiciona a eficcia de determinados
negcios jurdicos  observncia de alguns pressupostos. Assim,
para alienar ou onerar bens imveis,  necessria a autorizao
judicial, enquanto a alienao do estabelecimento comercial
depende do consentimento expresso de todos os credores
admitidos  concordata. A realizao desses negcios sem tais
pressupostos importa em ineficcia perante a massa falida, caso
seja decretada ou reaberta a falncia. A autorizao judicial
para a alienao de bens imveis, por seu turno, depende da
prova de quitao da dvida ativa ou da concordncia da fazenda
pblica (LEF, art. 31). (p. 366)

2. CREDORES DO CONCORDATRIO
        A concordata no produz novao objetiva, nos termos
do art. 148 da LF. As obrigaes do comerciante no so extintas
por substituio de seu objeto, quando tem o devedor acesso 
concordata. Assim, o credor poder demandar o coobrigado
do concordatrio pela totalidade do crdito ou, uma vez
rescindida a concordata, poder reclamar, na falncia, o seu
valor total.
        Nem todos os credores do concordatrio, no entanto,
encontram-se sujeitos aos efeitos da concordata. A remisso
parcial ou a dilao do vencimento das obrigaes do comer-
ciante dizem respeito apenas aos seus credores quirografrios.
Os credores com preferncia - ou seja, com garantia real,
trabalhista (Smula 227 do STF), tributria, com privilgio
geral ou especial - no so atingidos pela concordata e podem
executar os seus crditos normalmente.
        Outrossim, somente os credores quirografrios existen-
tes  data da impetrao se encontram sujeitos aos efeitos da
concordata. Os credores posteriores, mesmo os quirografrios,
tm inalterado o objeto de seus direitos creditcios, podendo
execut-los normalmente.
        Os credores no-sujeitos  concordata podem, se o con-
cordatrio incorrer nos fatos tipificados nos arts. 1 e 2 da LF,
requerer-lhe a decretao da quebra.
        Portanto, apenas os credores quirografrios anteriores ao
pedido da concordata esto sujeitos aos seus efeitos, no sentido
de que somente os seus crditos sero pagos na moeda concor-
datria, vale dizer, com reduo do valor ou alterao do venci-
mento. Mas nem todos os credores quirografrios so admitidos
 concordata. Este  um outro conceito com que trabalha o
legislador.
        Admitido  o credor relacionado pelo devedor em sua
petio inicial, na hiptese de concordata preventiva, ou cuja (p. 367)
habilitao foi acolhida pelo juiz, em qualquer caso. Assim, se
o seu crdito foi omitido da relao que o comerciante deve
apresentar ao impetrar a concordata preventiva (LF, art. 159,
pargrafo nico, VI), o credor dever habilit-lo no prazo fixado
pelo juiz (LF, art. 161,  1, III). Esta habilitao  feita na
forma da declarao na falncia, sendo possvel a sua realizao
extempornea, desde que anterior  sentena concessiva da
concordata preventiva.
        A admisso de um crdito na concordata importa, ape-
nas, no reconhecimento de certos direitos de natureza pro-
cessual, como o de apresentar embargos ao pedido. Em outros
termos, o credor no-admitido na concordata no perde, por
isso, o seu direito creditcio. Se a causa de sua no-admisso 
a omisso na relao do devedor e a ausncia de habilitao,
poder ele reclamar, em moeda concordatria, o pagamento de
seu crdito, se a habilitao retardatria no puder mais ser
realizada (art. 147,  1). Se a causa de sua no-admisso  a
impugnao procedente de seu crdito, poder, mesmo assim,
exercer o seu direito creditcio na hiptese de o devedor ter
includo o seu nome na relao da impetrao. Dever ser pago
em moeda concordatria, aps o pagamento de todos os
credores admitidos (art. 147,  2). Apenas o credor cujo crdito
omitido da relao da impetrao vier a ser objeto de
impugnao procedente  que perde o direito creditcio.

3. CONDIES GERAIS DA CONCORDATA
        Para ter acesso  concordata, j se afirmou, deve o co-
merciante atender a certos requisitos da lei. Tais requisitos so
de duas ordens: gerais, pertinentes tanto  concordata preventiva
ou suspensiva; ou especficos, pertinentes apenas a uma destas
modalidades.
        As condies gerais da concordata - isto , os requisitos
que o comerciante deve atender para ter acesso seja  concor-
data preventiva, seja  suspensiva - so as seguintes: (p. 368)
        a) regularidade no exerccio do comrcio, ou seja, o
comerciante para ter direito  concordata deve ser registrado
no rgo comercial e ter seus livros devidamente autenticados
(art. 140, I);
        b) no ter ttulo vencido h mais de 30 dias ou ter a sua
falncia requerida neste prazo (art. 140, II);
        c) no ser condenado por crime falimentar, furto, roubo,
apropriao indbita, estelionato e outras fraudes, concorrncia
desleal, falsidade, peculato, contrabando, crime contra direito
industrial ou contra a economia popular (art. 140, III);
        d) no ter impetrado concordata nos 5 anos anteriores
(art. 140, IV, primeira parte);
        e) ter cumprido as concordatas impetradas anteriormente
(art. 140, IV, segunda parte); e
        f) estar quites com o Fisco (CTN, art. 191) e com a
seguridade social (Lei n. 8.212/91, art. 95,  2, e).
        Em relao ao requisito mencionado pela alnea b acima,
 necessrio observar-se o seguinte: no sistema da lei falimentar,
pelo disposto nos arts. 8 e 140, II, o comerciante com ttulo
vencido h menos de 30 dias e no-protestado tem direito 
concordata preventiva; o comerciante com ttulo vencido h
30 dias deve requerer a autofalncia e, posteriormente, a
concordata suspensiva; o comerciante com o ttulo protestado,
cuja falncia foi requerida antes dos 30 dias do vencimento,
tem direito  concordata suspensiva.
        A jurisprudncia tem atenuado o rigor da lei, possibilitando
ao comerciante o acesso  concordata preventiva se tem ttulo
vencido h mais de 30 dias, desde que no-protestado, indepen-
dentemente do pedido de autofalncia (Smula 190 do STF).
        O comerciante individual, de passivo quirografrio
inferior a 100 vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, (p. 369)
est dispensado do atendimento dos requisitos acima referidos
sob as alneas a e b (LF, art. 141, caput).

4. CONCORDATA PREVENTIVA

4.1. Normas processuais
        No tocante  representao judicial do concordatrio, fixa
o art. 157 da LF os seguintes parmetros: a) a sociedade
annima deve ser representada pelos diretores, de acordo com
o deliberado em assemblia geral, permitindo o art. 122,
pargrafo nico, da LSA a impetrao da concordata pelos
administradores, em caso de urgncia, com oitiva apenas do
controlador, se houver, convocando-se em seguida a assemblia
geral para ratificao do pedido; b) o comerciante individual
interditado ser representado por seu curador; c) o esplio do
comerciante individual falecido ser representado por seu
inventariante desde que autorizado pelos herdeiros; d) as
sociedades comerciais em liquidao sero representadas pelo
respectivo liquidante, autorizado pelos scios.
        O pedido deve ser formulado perante o juiz competente
para o processamento da falncia (art. 7), instrudo com a
comprovao da regularidade do exerccio comercial, h mais
de 2 anos, o contrato social (se sociedade,  claro),
demonstraes contbeis especficas e relao nominativa de
todos os credores, sujeitos ou no aos efeitos da concordata
(art. 159, I). Com a petio inicial, o comerciante apresenta
em cartrio os livros comerciais obrigatrios, os quais sero
encenados e permanecero  disposio judicial at a concesso
da concordata. Estabelece o art. 3 do Decreto-lei n. 858/69,
ainda, que a distribuio do pedido de concordata preventiva
depende da comprovao, pelo requerente, de inexistncia de
execuo fiscal contra ele. (p. 370)
        Apreciando a petio inicial, o juiz, se o requerente
atender aos requisitos da lei, profere despacho mandando
processar o pedido. Esta deciso no importa, ainda, em
concesso da concordata, mas em acolhimento da pretenso
do requerente no sentido do processamento do feito. Este
despacho produz os seguintes efeitos: a) suspenso das aes e
execues individuais dos credores sujeitos aos efeitos da
concordata, salvo se referentes a obrigaes ilquidas; h um
certo entendimento doutrinrio e jurisprudencial que defende
a suspenso, tambm, das aes e execues dos credores cveis
no-sujeitos, aos quais somente restaria a possibilidade de
requererem a falncia do devedor; b) expedio de edital para
conhecimento dos interessados; c) fluncia de prazo para
habilitao dos credores, fixado este pelo juiz, segundo os
critrios do art. 80 da LF; d) fluncia de prazo para a efetivao
de eventual garantia, fixado pelo juiz; e) vencimento antecipado
das obrigaes sujeitas aos efeitos da concordata (LF, arts. 161,
 1, I a III e V, e 163, caput). Nesse despacho, o juiz nomear
o comissrio, para auxili-lo na fiscalizao do comerciante
que impetrou a concordata (art. 161,  1, IV).
        Se, no entanto, o pedido no estiver convenientemente
instrudo, impe a lei a decretao da falncia do requerente.
No teria pertinncia, a rigor, o art. 284 do CPC, que cuida da
emenda da petio inicial incompleta. Mas tem-se admitido a
sua aplicao para evitar-se o mal maior da falncia.
        Aps o julgamento de eventuais impugnaes e habili-
taes de crdito, ser organizado o quadro geral dos credores.
Feita a sua publicao, o comissrio deve entregar, em 5 dias, o
seu relatrio, cabendo ao escrivo, nas 24 horas seguintes 
entrega, verificar se h prova de pagamento dos impostos
relacionados com o comrcio. Em caso positivo, dever
providenciar a publicao de aviso para eventuais embargos
pelos credores admitidos; em caso negativo, os autos sero
feitos  concluso para a decretao da falncia ( 174). (p. 371)
        Interpostos os embargos, sero estes processados com
manifestao do devedor, nas 48 horas seguintes. Em con-
tinuao, em igual prazo, o juiz defere as provas pertinentes,
sentencia em audincia realizada no mximo nos 10 dias
subseqentes. Se no houver embargos, manifestar-se- o
Ministrio Pblico em 5 dias, promovendo-se em seguida os
autos  concluso para sentena. Se negar o favor da concordata,
o juiz decretar a falncia do devedor (LF, art. 176).
        At a sentena concessiva da concordata, poder o de-
vedor requerer a desistncia do favor. O juiz deve homolog-la,
a menos que o comerciante esteja agindo com fraude. J poste-
riormente  concesso da concordata, o pedido de desistncia
somente ser possvel com a anuncia dos credores admitidos,
publicando-se edital para intimao destes. Em qualquer
hiptese, no entanto, se o pedido visa a burlar a lei, como no
caso de ser formulado s vsperas do prazo para depsito da
prestao, o juiz poder deixar de homolog-lo.
        Pagos os credores, o concordatrio deve requerer que seja
julgado o cumprimento da concordata, o que se faz por sentena
judicial, ouvido o Ministrio Pblico e publicando-se edital
para reclamao dos credores (art. 155).

4.2. Condies especficas da concordata preventiva
        Para ter acesso  concordata preventiva, o comerciante,
alm de atender aos requisitos gerais das concordatas (art. 140),
dever preencher os especficos desta modalidade de
concordata, que so os seguintes:
        a) apresentar uma proposta de pagamento a seus credores
quirografrios, observado o dividendo mnimo fixado por lei,
ou seja: 50, 60, 75, 90 ou 100%, para pagamento  vista, em
12, 18 ou 24 meses, respectivamente; nas duas ltimas
situaes, 2/5 do valor do dbito em moeda concordatria
devero ser pagos no primeiro ano (art. 156,  1). (p. 372)
        b) exercer o comrcio regularmente h pelo menos 2 anos
(art. 158, I), ou seja, o comerciante deve-se encontrar registrado
na Junta Comercial h mais de 2 anos  data da impetrao;
        c) possuir ativo superior  metade do passivo
quirografrio (art. 158, II). Esta porcentagem, que ser
demonstrada contabilmente em balano especfico que
acompanha a impetrao, no deve considerar os bens onerados
na apurao do ativo, seno pelo valor que exceder o crdito
garantido;
        d) no ser falido ou, se o foi, encontrar-se j reabilitado
(art. 158, III); a segunda parte  redundante, posto que somente
o comerciante regular pode impetrar a concordata e o falido
no-reabilitado que exerce o comrcio o faz irregularmente;
        e) no ter ttulos protestados por falta de pagamento (art.
158, IV); o protesto por falta de aceite o de devoluo de
duplicata, assim, no obstaculiza o acesso  concordata
preventiva.
        Se o comerciante no satisfizer o requisito especfico
mencionado na alnea c acima, ou seja, caso o seu ativo no
atinja, pelo menos, metade do passivo quirografrio, ser possvel
a obteno da concordata preventiva mediante o oferecimento
de garantia, real ou fidejussria, de terceiro, para cobertura da
proporo exigida (art. 161,  1, V). Alis, o oferecimento de
garantia suplementar  sempre possvel, ainda quando des-
necessrio para os fins de atendimento dos requisitos especficos.

4.3. Credores do concordatrio
        A concordata atinge os credores quirografrios existen-
tes  data da impetrao. Isto significa, apenas, que o crdito
de que so titulares ter reduzido o seu valor ou prorrogado o
seu vencimento, incidindo os juros que a lei estipula. Nos
termos do art. 163,  1, da LF, sero devidos juros de at (p. 373)
12% ao ano, fixados pelo juiz. O termo a quo desta incidncia
 a data do ajuizamento da concordata. Em relao aos crditos
no vencidos quando da impetrao, o devedor poder, antes
do vencimento do respectivo ttulo, pag-lo nas condies
originariamente avenadas, e, portanto, sem os juros fixados
na concordata.
        Mas este  o nico efeito geral da concordata, posto que,
no tocante aos seus demais aspectos, os atos e negcios do
concordatrio no so alterados. Assim, a concordata no
revoga os contratos bilaterais do concordatrio (art. 165), ao
contrrio do que acontece com os do falido, que podem ser
rescindidos pelo sndico. E claro, se as partes no houverem
pactuado clusula resolutiva neste sentido. Com efeito, se do
instrumento consta avena determinando a dissoluo dos
vnculos contratuais na hiptese de uma das partes impetrar
concordata, ela  vlida e eficaz, produzindo a resciso do
contrato.
        Os contratos de conta corrente devem ser encenados na
data do despacho que manda processar a concordata, apuran-
do-se o saldo, que, se devedor pelo impetrante, ser pago pelo
dividendo oferecido. A lei, porm, possibilita a continuao
do movimento do contrato, se til ao cumprimento da concor-
data, mediante autorizao do juiz, ouvido o comissrio.
        O contrato de trabalho, por sua vez, no  atingido pela
concordata por expressa disposio da lei (CLT, art. 449, caput),
sendo incabvel clusula resolutria neste sentido na espcie.
        Segundo o disposto na lei falimentar (art. 166), ser
possvel o pedido de restituio de mercadorias na concordata.
Como se lembra, este pedido tem, na falncia, dois fundamentos
possveis: apurao da massa falida (art. 76, caput) e coibio
de m-f presumida do falido (art. 76,  2). Com o primeiro
fundamento, somente  devida a restituio na concordata aps
o trmino do contrato, quando se tornar ilegtima a posse do (p. 374)
impetrante da concordata sobre determinado bem. J em relao
ao segundo fundamento, sero restitudos os bens vendidos a
crdito, no-pagos e entregues nos 15 dias anteriores 
impetrao da concordata.
        O vendedor de mercadorias a prazo pode, por isso, se o
comprador impetrou concordata posteriormente  avena, sustar
a sua entrega.
        Julgado procedente o pedido de restituio, se o devedor
houver revendido as mercadorias, restituir o preo delas. O
no-cumprimento da obrigao restituitria  causa de resciso
da concordata (art. 150, I), embora haja quem defenda que, na
espcie, caberia, apenas, a execuo da sentena judicial do
pedido de restituio.
        A alienao fiduciria em garantia  espcie das garan-
tias de direito real. O crdito por ela assegurado, portanto, no
est sujeito aos efeitos da concordata, devendo o contrato
correspondente ter integral cumprimento. No entanto, ao
contrrio do que ocorre em relao  falncia, a concordata do
fiduciante no autoriza o pedido de restituio.

4.4. Comissrio
        Ao deferir o processamento da concordata preventiva, o
juiz deve nomear o comissrio. Trata-se de um agente auxiliar
da justia na fiscalizao do comportamento do devedor, sendo
figura especfica da concordata preventiva.
        A sua nomeao e destituio seguem as regras relativas
ao sndico. Mas o comissrio no exerce funo semelhante a
este. Com efeito, enquanto o sndico representa a comunho
dos interesses dos credores do falido, o comissrio no passa
de um simples auxiliar do juiz, na fiscalizao do compor-
tamento do impetrante. No cabe ao comissrio interferir nos
negcios do devedor, procurando imprimir-lhe esta ou aquela (p. 375)
direo, muito menos administrar seu patrimnio. Se algum
ato praticado pelo devedor parecer ao comissrio ilegal, suspeito
ou por qualquer razo despropositado, cabe-lhe, to-s, levar
ao conhecimento do juiz a ocorrncia. As funes do comissrio
cessam com a sentena concessiva da concordata, tendo ele
direito a uma remunerao.
        Dentre as atribuies que a lei comete ao comissrio (art.
169), destaca-se a de elaborar um relatrio que visa a fornecer
subsdios para a interposio e o julgamento de embargos 
concordata. Desse relatrio devem constar: a) exame do estado
econmico do devedor e das razes que motivaram o pedido;
verificao da proporo legal entre o ativo e o passivo quirogra-
frio, bem como as demais garantias porventura oferecidas;
apreciao da possibilidade de cumprimento da concordata; b)
exame do procedimento do impetrante, antes e depois da impe-
trao, apontando os atos de sua responsabilidade suscetveis de
revogao ou de incriminao em caso de eventual falncia. O re-
latrio do comissrio deve ser acompanhado de laudo tcnico-
contbil referente  escriturao do requerente da concordata.

4.5. Cumprimento da concordata preventiva
        O prazo para cumprimento da concordata, segundo a
oferta do concordatrio, comea a fluir da data da impetrao.
Assim, se o devedor requereu concordata para pagar seus
dbitos quirografrios em 24 meses, dever pagar 2/5 do valor
destes pela moeda concordatria no primeiro aniversrio da
distribuio do pedido e os restantes 3/5 no segundo aniversrio.
        At a concesso da concordata, no entanto, est o de-
vedor obrigado a proceder ao depsito judicial em dinheiro
dos dbitos sujeitos  concordata que se forem vencendo. Este
depsito  feito em conta bancria remuneratria de juros e
correo monetria. O resultado desta remunerao pertence
aos credores, na proporo dos respectivos crditos. (p. 376)
        Acolhendo o entendimento jurisprudencial acertado, das
Cortes Superiores (STF e STJ), a lei passou a consagrar a cor-
reo monetria dos dbitos do concordatrio, na concordata
preventiva (LF, art. 163,  1, com a redao da Lei n. 8.131,
de 1990). H, apenas, uma inconstitucionalidade, frente ao
princpio da igualdade, na fixao do termo a quo de incidncia
da correo como sendo a data do ajuizamento da concordata,
tanto para os dbitos ento j vencidos como para os vincendos.
Isto acaba representando um enriquecimento indevido para os
credores com ttulos a vencer e um empobrecimento indevido
dos credores com ttulos vencidos, naquela oportunidade, o
que agride, frontalmente, a isonomia constitucional. Deve-se,
portanto, considerar como devida a correo monetria a partir
do vencimento originariamente ajustado entre as partes, para
qualquer crdito sujeito  concordata.

5. CONCORDATA SUSPENSIVA
        A concordata suspensiva tem por pressuposto a decre-
tao da falncia do comerciante e a rejeio da denncia ou
queixa no despacho que decide o inqurito judicial. Somente
nestas condies  que tem lugar a suspenso, por concordata,
do processo de falncia. Tanto assim que o comerciante no
pode impetr-la antes do trmino do prazo de apresentao do
relatrio do sndico. Deve faz-lo nos 5 dias seguintes (art.
178), quando se trata de falncia pelo rito ordinrio.
        Feito nesta oportunidade, o pedido de concordata sus-
pensiva obstaculiza o incio da liquidao. Mas a lei possibi-
lita que o falido impetre, posteriormente, at a sentena de
encerramento da falncia, a concordata suspensiva (art. 185).
Ocorre que, neste caso, feito o pedido fora do prazo apropriado,
no se suspender a liquidao do patrimnio arrecadado seno
aps a concesso do favor legal. (p. 377)
        O falido dever oferecer aos credores quirografrios o
pagamento por dividendo de, no mnimo, 35%, se  vista, ou
50%, em 2 anos no mximo, sendo 2/5 do valor, nesta ltima
hiptese, pagos no primeiro ano (art. 177, pargrafo nico).
        O pedido de concordata suspensiva de sociedade em
comandita, simples ou por aes, depende do consentimento
de todos os scios de responsabilidade ilimitada, enquanto
o de sociedade em nome coletivo, de capital e indstria e
por cotas de responsabilidade limitada depende da vontade
unnime dos scios; j o pedido de concordata suspensiva
da sociedade annima depende de manifestao da
assemblia geral extraordinria (art. 179).
        Os scios de responsabilidade ilimitada, se comerciantes,
devem apresentar, tambm, o seu pedido de concordata suspen-
siva, no que diz respeito ao seus credores particulares. J ao
scio de responsabilidade ilimitada no-comerciante a lei deixa
de reconhecer esta possibilidade. Sem acesso ao favor legal,
devero ser restitudos a este scio civil os bens que integram
o seu patrimnio e que se encontravam arrecadados pela massa
(arts. 180 e 183). O credor individual do scio no-comerciante
de responsabilidade ilimitada poder obter carta de sentena
para execuo de seu crdito (art. 184).
Encontrando-se em termos a impetrao, o juiz mandar
que se publique edital para eventuais embargos. Julgando-os,
o juiz ou concede a concordata suspensiva, proferindo a
sentena respectiva, ou nega, reabrindo-se a falncia com a
publicao, pelo sndico, do aviso de que dar incio 
liquidao.
        Concedida a concordata, reassume o falido a adminis-
trao de seu patrimnio, com as restries j examinadas
quanto  alienao ou onerao de bens imveis ou transferncia
do estabelecimento comercial. O prazo para cumprimento da
concordata suspensiva comea a fluir do trnsito em julgado (p. 378)
da sentena concessiva, devendo o concordatrio exibir, em
30 dias, a prova da quitao dos crditos no sujeitos 
concordata, em especial os fiscais (CTN, art. 191), ou de todos
os crditos, se a concordata for  vista.
        Os termos empregados pelo legislador no inc. I do
pargrafo nico do art. 183 da LF poderiam dar ensejo a alguma
dvida acerca de quais crditos devem ser pagos em 30 dias da
sentena concessiva da concordata, mesmo sendo esta a prazo.
Com efeito, refere-se a lei aos "crditos em privilgio geral", o
que poderia dar margem a confuso com os "crditos com
privilgio geral" referidos no art. 102, III, da mesma lei.
Entenda-se, no entanto, por crdito em privilgio geral todo
aquele no-sujeito  concordata.
        No contrato de trabalho, ocorrendo a suspenso, por
concordata, da falncia do empregador,  possvel a recons-
tituio de seus efeitos se paga, pelo menos, a metade dos
salrios correspondentes ao perodo em que se processou a
falncia. Claro est que o empregado, aceitando a reconstituio
do contrato de trabalho, perder o direito  indenizao
decorrente da resciso operada com a cessao da atividade
comercial pelo falido (CLT, art. 449,  2).

6. OPOSIO  CONCORDATA
        Seja qual for a modalidade de concordata, aos credores
admitidos  possvel manifestar oposio a ela. Esta, segundo
a oportunidade e os fundamentos, se far por embargos ou por
ao de resciso.
        Os embargos so o instrumento de oposio que ante-
cede a concesso da concordata. Por isso, os seus fundamentos
se relacionam com o acesso ou no do requerente ao favor legal.
Pelas seguintes razes so admissveis os embargos: em
primeiro lugar, se o requerente da concordata no atende aos (p. 379)
requisitos da lei (na verdade, o legislador tipifica este
fundamento de maneira indireta, ao possibilitar embargos com
base em inexatido do relatrio do comissrio ou do sndico
- art. 143, II); em segundo lugar, a impossibilidade evidente
de cumprimento da concordata (art. 143, I, segunda parte);
tambm podem os embargos fundar-se na verificao de
qualquer ato de fraude ou m-f, que possa influir na formao
da concordata; finalmente, h fundamentos especficos para
cada modalidade, a saber: sacrifcio maior dos credores em
relao ao prosseguimento da falncia, na hiptese de
suspensiva (art. 143, I, primeira parte), e ocorrncia de fato
caracterizador de crime falimentar, na preventiva (art. 143,
pargrafo nico).
        Os embargos devem ser interpostos em 5 dias, contados,
na concordata suspensiva, do edital publicado em decorrncia
do despacho que manda processar a impetrao (art. 181) e, na
concordata preventiva, do aviso que o escrivo deve
providenciar aps a entrega do relatrio do comissrio, se
provada a quitao dos impostos profissionais (art. 174, II).
        Nas 48 horas seguintes ao vencimento do prazo para a
interposio dos embargos, o devedor poder oferecer con-
testao. Havendo necessidade de dilao probatria, o juiz
deve designar audincia para a sua produo e julgamento. O
acolhimento dos embargos importa na decretao ou reabertura
da falncia, nos casos, respectivamente, de concordata
preventiva e suspensiva.
        J a resciso da concordata  instrumento de oposio
que pressupe a sentena concessiva do favor legal. Os seus
fundamentos esto elencados no art. 150 da LF e dizem respeito
ao comportamento irregular do concordatrio.
        Proposta a ao de resciso da concordata, procede-se 
intimao do concordatrio para contestar o pedido em 24 horas.
Aps, tendo ou no havido contestao, o juiz, se necessrio, (p. 380)
colhe provas em 3 dias e profere sentena. Se a concordata era
preventiva, sua resciso importa em decretao da falncia, se
suspensiva, na reabertura desta.
        O pedido de resciso de concordata pode ser elidido. Se
o fundamento daquele  o no-pagamento de qualquer prestao
ou o descumprimento de obrigao, o concordatrio promover
a eliso efetuando o pagamento ou cumprindo a obrigao.
Nas demais hipteses de resciso (abandono do estabeleci-
mento, incontinncia de vida etc.), a eliso depende do paga-
mento de todas as prestaes, vencidas e vincendas, e do cum-
primento de todas as obrigaes assumidas.
        Alm dos embargos e da resciso, instrumentos de opo-
sio comuns a ambas as modalidades de concordata, os credores
admitidos  concordata preventiva podem, por simples petio,
solicitar a decretao da falncia, fundados no art. 162 da LF, ou
seja, provando o no-atendimento do concordatrio aos requisitos
gerais ou especficos da lei ou a falsidade dos documentos
necessrios  instruo da impetrao.
        O juiz pode decretar ou reabrir, de ofcio, a falncia do
concordatrio em qualquer das hipteses que autorizam a sua
resciso ou nas mencionadas pelo art. 162 da LF. (p. 381)

CAPTULO 31 - LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIES FINANCEIRAS

1. INTRODUO
        Na forma prevista pela Lei n. 6.024, de 1974, as insti-
tuies financeiras esto sujeitas a um regime de execuo
concursal de natureza extrajudicial. Esse regime no exclui,
em carter absoluto, a falncia dos comerciantes dessa cate-
goria, que, em determinadas hipteses, pode ser decretada.
Assim, se a instituio financeira no estiver sob liquidao
extrajudicial ou sob interveno decretada pelo Banco Central,
ela poder, nas mesmas condies previstas para os demais
exercentes de atividade mercantil, ter a sua falncia decretada
judicialmente. Quando houver impontualidade injustificada ou
prtica de ato de falncia de sua parte, podero os seus credores
requerer a decretao da quebra. Alm disso, estando sob o
regime de liquidao extrajudicial ou interveno, o Banco
Central deve, nos casos delineados pela lei (LILE, arts. 21, b, e
12, d), autorizar o oferecimento de pedido judicial da falncia
da instituio, que ser feito, respectivamente, pelo liquidante
ou pelo interventor.
        Convivem, dessa forma, os dois regimes. A execuo
concursal do patrimnio da instituio financeira devedora ser
feita, conforme o caso, ou pela falncia, segundo os preceitos
da respectiva lei, ou pela liquidao extrajudicial. No h, (p. 382)
conforme alguns doutrinadores pretenderam inicialmente,
qualquer inconstitucionalidade nesta sistemtica criada pelo
legislador. Com efeito, a existncia da liquidao extrajudicial
no importa em inobservncia do preceito constitucional que
impede  lei excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer
leso ou ameaa a direito (CF, art. 5, XXXV), na medida em
que os atos administrativos praticados seja pelo Banco Central,
seja pelos seus agentes, esto sujeitos ao controle jurisdicional.
        A liquidao extrajudicial tambm no exclui a liquidao
ordinria, disciplinada pelos arts. 208 a 218 da LSA. Este  o
procedimento destinado  realizao do ativo e pagamento do
passivo da instituio financeira dissolvida de pleno direito ou
por deciso judicial (LSA, art. 206, I e II), ao passo que a
liquidao extrajudicial  modalidade de execuo concursal.
        As instituies financeiras federais no esto sujeitas 
liquidao extrajudicial, uma vez que a Unio, na qualidade de
controladora dessas sociedades, deve proceder  sua liquidao
ordinria, sempre que entender conveniente o encerramento das
atividades por elas desenvolvidas.
        Por fim, registre-se que o mesmo regime de liquidao
extrajudicial previsto para as instituies financeiras  tambm
estendido s sociedades integrantes do sistema de distribuio
de ttulos ou valores mobilirios, s sociedades conetoras (LILE,
art. 52) e s sociedades arrendadoras que tenham por objeto
exclusivo a explorao de leasing (Res. BC n. 980/84).

2. A LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL
        O Banco Central do Brasil  o rgo da administrao
indireta federal competente para a decretao da liquidao
extrajudicial de instituies financeiras. Esta  modalidade de
ato administrativo vinculado, de sorte que apenas nas hipteses
elencadas pela lei pode aquela autarquia decret-la. (p. 383)
        Entre as causas que autorizam a liquidao extrajudicial,
 possvel discernir dois grupos. Um deles est relacionado
diretamente com os fundamentos da execuo concursal (a
justia do tratamento paritrio dos credores diante da
insolvncia patrimonial do devedor) e compreende as hipteses
das alneas a e c do inc. I do art. 15 da LILE, ou seja, o
comprometimento da situao econmica ou financeira,
especialmente a impontualidade ou a prtica de ato de falncia,
e prejuzo que sujeite os credores quirografrios a um risco
anormal. O outro grupo de causas autorizantes da liquidao
extrajudicial representa no um expediente para o tratamento
isonmico dos credores, mas, na verdade, uma sano
administrativa a cargo das autoridades monetrias. So deste
grupo as causas das alneas b e d do art. 15, I, da LILE, a saber:
a violao grave das normas legais ou estatutrias ou das
determinaes do Conselho Monetrio Nacional ou do Banco
Central, bem como o atraso superior a 90 dias para o incio da
liquidao ordinria, ou a sua morosidade, aps a cassao da
autorizao para funcionar. Desta forma, a liquidao
extrajudicial ganha um perfil ambguo, podendo ser utilizada
como medida de coibio s infraes dos administradores de
uma instituio financeira, mesmo que esta se encontre
absolutamente solvvel.
        A liquidao extrajudicial tambm pode ser decretada
pelo Banco Central a pedido da prpria instituio, representada
pelos seus administradores devidamente autorizados pelo
estatuto, ou pelo interventor, quando estiver aquela sob o regime
de interveno.
        A decretao da liquidao extrajudicial importa na
suspenso das aes e execues judiciais existentes e na
proibio de ajuizamento de novas aes (LILE, art. 18, a).
Afasta-se, assim, a possibilidade de decretao da falncia da
instituio liquidanda. Por outro lado, h o vencimento
antecipado e interrompe-se o curso da prescrio de todas as
obrigaes de que seja devedora a liquidanda (LILE, art. 18, b (p. 384)
e e). Finalmente, o ato de decretao torna inexigvel a clusula
penal dos contratos unilaterais antecipadamente vencidos, os
juros posteriores  decretao, se no pago integralmente o
passivo, bem como as penas pecunirias por infrao de leis
penais ou administrativas (LILE, art. 18, c, d e f).
A correo monetria  devida sobre a totalidade das
obrigaes da instituio em liquidao (art. 1 do Dec.-lei n.
1.477, de 1976, com a redao do Dec.-lei n. 2.278, de 1985).
A liquidao extrajudicial  desenvolvida sob o comando
do liquidante nomeado pelo Banco Central, a quem a lei reserva
amplos poderes de administrao. Trata-se do rgo da pessoa
jurdica liquidanda responsvel pela manifestao de sua
vontade e, neste sentido, cabe-lhe verificar e classificar os
crditos, contratar e demitir funcionrios, fixar-lhes os
vencimentos, outorgar e cassar mandato, representar a sociedade
em juzo e, enfim, praticar todos os atos jurdicos em nome da
entidade relacionados com a liquidao. Para ultimar os
negcios pendentes ou para onerar ou alienar bens, necessita o
liquidante de prvia e expressa autorizao do Banco Central.
O liquidante  investido em suas funes atravs de um
termo de posse lavrado no livro "dirio" da instituio financeira,
e deve, de imediato, proceder  arrecadao, por termo, de todos
os livros e documentos de interesse para a administrao da massa
e determinar o levantamento de balano geral e inventrio de
todos os livros, documentos, dinheiro e bens.
        Os administradores em exerccio quando da decretao
da liquidao devem assinar, tambm, o termo de arrecadao,
o balano geral e o inventrio, cabendo-lhes, ainda, a prestao
de informaes gerais atinentes  administrao, patrimnio e
mandatos da instituio (LILE, art. 10).
        Nos 60 dias seguintes  sua posse, o liquidante apresentar
ao Banco Central um relatrio contendo: a) exame da escri- (p. 385)
turao, da aplicao dos fundos e disponibilidade e da situao
econmico-financeira da instituio; b) atos e omisses danosos
eventualmente ocorridos, com a correspondente comprovao;
c) adoo de medidas convenientes  liquidanda, devidamente
justificadas (LILE, art. 11). O prazo para a entrega do relatrio
poder ser prorrogado pelo Banco Central. Ao receb-lo, este
rgo autorizar ou a continuidade da liquidao ou o
requerimento da falncia. Esta ltima alternativa deve ser
adotada se o ativo no for suficiente para o pagamento de, pelo
menos, metade do passivo quirografrio ou se houver indcios
de crime falimentar (LILE, art. 21, b).
        Autorizada a continuao da liquidao, o liquidante
convocar os credores a habilitarem os seus crditos, fazendo-o
atravs de um aviso no Dirio Oficial da Unio e em jornal de
grande circulao. Os credores por depsito ou por letras de
cambio de aceite da instituio financeira esto dispensados de
habilitao.  o prprio liquidante que decide sobre a admisso
e classificao dos crditos, cabendo desta deciso recurso ao
Banco Central. Julgados os crditos, o liquidante organizar o
quadro geral de credores, dando-lhe publicidade juntamente
com o balano geral. No prazo de 10 dias, podero os interes-
sados oferecer impugnao a ser encaminhada e decidida pelo
Banco Central. Quando este julgar os recursos e as impugna-
es, o liquidante publicar novamente o quadro geral, com as
eventuais alteraes. Os habilitantes que no se sentirem
satisfeitos com a deciso administrativa podero, nos 30 dias
seguintes  publicao da verso definitiva do quadro geral de
credores, dar continuidade s aes que se encontravam
suspensas ou propor as que couberem. O liquidante, sendo
cientificado da lide, reservar recursos para a eventualidade de
reconhecimento judicial do crdito (LILE, art. 27).
        A venda dos bens do ativo da instituio ser feita atravs
de licitao realizada pelo liquidante, sendo necessria a prvia
e expressa autorizao do Banco Central. A venda pode ser (p. 386)
feita a qualquer tempo, independentemente do procedimento
de verificao dos crditos (LILE, art. 16,  1). A realizao
do ativo por forma diversa s  cabvel no resguardo da
economia pblica, da poupana privada ou da segurana
nacional, mediante prvia e expressa autorizao do Banco
Central (LILE, art. 31).
         liquidao extrajudicial aplica-se subsidiariamente o
disposto na Lei de Falncias, equiparando-se o liquidante ao
sndico, e o Banco Central ao juiz (LILE, art. 34). Com base
neste dispositivo, inclusive,  que se tem entendido como
indispensvel a interveno do Ministrio Pblico nas aes
em que for parte ou interessada uma instituio financeira em
liquidao. Por outro lado, os negcios praticados pela
instituio passveis de enquadramento nos arts. 52 e 53 da LF,
que estabelecem a ineficcia dos atos de burla  lei frente aos
credores, podero ser objeto de ao revocatria a ser proposta
pelo liquidante perante o juiz a quem caberia processar e julgar
a falncia da liquidante (LILE, art. 35).

3. REORGANIZAO DA INSTITUIO FINANCEIRA
        A liquidao extrajudicial determina a extino da per-
sonalidade jurdica da instituio financeira e, quase sempre,
importa na cessao da atividade econmica por ela desen-
volvida, com prejuzos aos seus empregados, consumidores e
 prpria comunidade. Assim, quando possvel, a liquidao
deve ser evitada. Dentro deste contexto  que o legislador
colocou  disposio das autoridades monetrias dois instru-
mentos que visam, precisamente,  reorganizao da instituio
financeira. So eles a interveno, regulada nos arts. 2 a 14 da
LILE, e o regime de administrao especial temporria, de que
cuida o Decreto-lei n. 2.321, de 1987. Ambos os instrumentos
tm o mesmo objetivo, ou seja, possibilitar a recuperao
econmico-financeira e a reorganizao da instituio finan- (p. 387)
ceira, evitando-se a sua liquidao extrajudicial, com proveito
para todos os que se relacionam, direta ou indiretamente, com ela.
        Diferencia-se a interveno do regime de administrao
especial temporria no tocante aos seguintes aspectos: a) quanto
s causas que autorizam a sua decretao pelo Banco Central;
b) quanto aos efeitos; c) quanto ao prazo de durao; d) quanto
ao agente.
        No tocante s causas autorizantes, dispe o art. 2 da LILE
que a interveno pode ser decretada quando ocorrer prejuzo
decorrente de m administrao que sujeite os seus credores a
risco (inc. I), ou infraes reiteradas  legislao bancria (inc.
II), ou, ainda, impontualidade injustificada ou ato de falncia,
se for possvel evitar-se a liquidao extrajudicial (inc. III). J
o regime de administrao especial temporria pode ser
decretado nestas trs hipteses e, mais, nas seguintes: existncia
de passivo a descoberto, gesto temerria ou fraudulenta, prtica
reiterada de operaes contrrias s diretrizes de poltica
econmica ou financeira traadas em lei e, finalmente, a
desobedincia s normas referentes  conta de reservas
bancrias (Dec.-lei n. 2.321/87, art. 1).
        Como se percebe, no tocante a este critrio de diferen-
ciao, o regime de administrao especial temporria  mais
abrangente. Note-se, tambm, a utilizao de instituto
primordialmente destinado  recuperao econmica e fi-
nanceira da entidade devedora como uma medida sanciona-
dora pelo descumprimento de normas administrativas.
        Referentemente aos efeitos, a interveno produz a sus-
penso da exigibilidade das obrigaes vencidas e da fluncia
do prazo das vincendas contradas antes de sua decretao, bem
como a inexigibilidade dos depsitos (LILE, art. 6). Nenhum
dos credores existentes na data da interveno poder, portanto,
exigir o seu crdito, devendo aguardar o trmino desta ou
eventual deciso do Banco Central. No poder, por outro (p. 388)
lado, requerer a falncia da instituio financeira. Os
credores posteriores  interveno, por seu turno, podem
exercer os direitos emergentes do ttulo que possurem.
Pode-se falar, assim, em duas categorias de credores: os
sujeitos e os no-sujeitos aos efeitos da interveno. Dela
decorre tambm a suspenso do mandato dos administradores,
membros do Conselho Fiscal e demais rgos estatutrios
(LILE, art. 50).
        Por sua vez, o regime de administrao especial tem-
porria no afeta o curso regular dos negcios nem o normal
funcionamento da instituio financeira, reduzindo-se os seus
efeitos  perda do mandato dos administradores e membros do
Conselho Fiscal (Dec.-lei n. 2.321/87, art. 2). Os credores,
incluindo aqueles por contrato de depsito, exercem os
respectivos direitos sem qualquer limitao, podendo ajuizar
aes e execues judiciais, ou, mesmo, requerer a falncia da
entidade devedora.
        Estas diferenas  que devem servir de critrio para a
autoridade administrativa optar pela interveno ou pela
decretao do regime de administrao especial temporria.
Por vezes, a recuperao e reorganizao da entidade finan-
ceira pode e deve ocorrer sem maiores gravames para os seus
credores, no se justificando, nesta hiptese, a interveno.
        Em relao  diferena pertinente ao prazo de durao,
prev a lei que a interveno no ser superior a 6 meses, po-
dendo ser prorrogada, uma nica vez, por at 6 meses (LILE,
art. 4), enquanto o regime de administrao especial temporria
tem o prazo determinado pela autoridade administrativa, poden-
do ser prorrogado por perodo no superior, se absolutamente
necessrio (Dec.-lei n. 2.321/87, art. 1, pargrafo nico).
        Por fim, a interveno  executada por um interventor
(LILE, art. 5) e o regime de administrao especial temporria
por um conselho diretor (Dec.-lei n. 2.321/87, art. 3). Ambos (p. 389)
so nomeados pelo Banco Central, e, com o termo de posse
lavrado nos livros da entidade, passam a exercer a representao
legal desta, com plenos poderes de gesto. O nmero de
membros do conselho diretor  definido em funo do
necessrio  conduo dos negcios sociais.
        A interveno e o regime de administrao especial
temporria cessam quando  decretada a falncia ou a liqui-
dao extrajudicial da instituio financeira, ou quando esta se
reorganiza, inclusive atravs da ciso, fuso, incorporao,
venda ou desapropriao do controle acionrio, restabelecen-
do-se a normalidade de sua situao econmico-financeira.

4. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES
        O legislador estabeleceu em relao aos administradores
das instituies financeiras um regime prprio de apurao e
efetivao de sua responsabilidade civil pelos danos
experimentados pela sociedade annima. A doutrina, por vezes,
considera que o tratamento reservado pela lei aos admi-
nistradores de instituies financeiras acaba por equipar-los
aos acionistas diretores das sociedades em comandita por aes
que, como  sabido, respondem subsidiria e ilimitadamente
pelas obrigaes sociais referentes  sua gesto. Em outras
ocasies, os doutrinadores discutem se esta responsabilidade 
objetiva, ou seja, independente da ocorrncia de culpa ou dolo,
ou subjetiva.
        No meu modo de ver, no entanto, a questo no se coloca
neste plano. Entendo que o administrador de uma instituio
financeira tem, rigorosamente, a mesma responsabilidade que
o legislador atribui ao administrador de qualquer outra
sociedade annima. Apenas se diferencia no que diz respeito
aos mecanismos de sua apurao e efetivao. Alm de especifi-
cidades nestas matrias de carter adjetivo, nada h, substan- (p. 390)
tivamente, que distinga a responsabilidade do administrador
da instituio financeira perante a responsabilidade dos
administradores das companhias em geral.
        Em termos mais concretos, o administrador da instituio
financeira responde pelos danos que ele causar  pessoa jurdica
em decorrncia do descumprimento dos deveres que a lei lhe
reservou nos arts. 153 a 157 da LSA. Em sntese, responde
pelos prejuzos decorrentes de m administrao, e, portanto,
tem a mesma responsabilidade que as demais pessoas a quem
se atribui funes de administrador de patrimnio alheio, como
ocorre, tambm, com o sndico da massa falida, por exemplo.
        Claro est que esta responsabilidade decorre de ato
prprio dele, administrador. No criou o legislador nenhuma
outra figura de responsabilidade subsidiria. Por esta razo, a
responsabilizao do administrador de instituio financeira
encontra os seus limites no montante do prejuzo causado
(LILE, art. 40, pargrafo nico).
        Assim, se em funo de um ato, omissivo ou comissivo,
de m administrao, o administrador de uma instituio finan-
ceira causar danos ao patrimnio da entidade, estar obrigado
a indeniz-los. Encontra-se, desta forma, na mesmssima
situao do diretor de uma companhia com outro objeto social
que, por administr-la mal, acarreta dano  sociedade.
        A diferena reside, como dito, nos instrumentos legais
de apurao e efetivao da responsabilidade. Em uma com-
panhia no-financeira, se os acionistas concluem que um
determinado administrador no est desenvolvendo a sua
funo com a competncia necessria, devem substitu-lo pela
forma apropriada e, em assemblia, deliberar pela sua respon-
sabilizao. Caber aos demais administradores reunir os
elementos comprobatrios daquele fato para a devida ao
judicial de responsabilidade civil, podendo os acionistas, na
forma da lei, atuar como substitutos processuais da sociedade. (p. 391)
        Quando, no entanto, se trata de instituio financeira em
liquidao extrajudicial, sob interveno ou em regime de
administrao especial temporria, o legislador estabeleceu uma
sistemtica diversa para a apurao e efetivao da
responsabilidade civil dos administradores. Inicialmente, esta
sistemtica prev a instaurao de um inqurito no mbito do
Banco Central para investigar se a pessoa jurdica financeira
sofreu ou no prejuzo em decorrncia de m administrao e
quais os responsveis por esta. Prev, tambm, a mesma
sistemtica que todos os bens dos administradores ficam
indisponveis a partir da decretao da interveno, do regime
de administrao especial temporria ou da liquidao
extrajudicial. Com determinaes deste quilate, criou o
legislador apenas um mecanismo que torna mais eficaz a
responsabilizao dos administradores. Tanto  assim que tal
garantia simplesmente desaparece se a ao judicial de respon-
sabilidade civil no for proposta dentro do prazo fixado na lei.
Mas apenas a garantia deixa de existir, permanecendo a
possibilidade de se responsabilizar o administrador enquanto
no prescrita a ao.
        Se o inqurito instaurado pelo Banco Central concluir pela
inexistncia de prejuzo, ele ser arquivado naquela autarquia,
ou, se houver falncia em curso, remetido ao juiz para apensa-
mento aos autos deste processo. Se concluir pela existncia de
prejuzo, ser remetido ao juiz competente de acordo com a
legislao falimentar. Claro est que a concluso do inqurito,
por si s, no  suficiente para se condenar o administrador em
indenizar a entidade.  necessria uma ao judicial de
responsabilidade civil. Tendo em vista esta finalidade  que os
autos do inqurito so encaminhados ao Ministrio Pblico, a
quem a lei atribui legitimidade ativa na hiptese. Contudo, se
a ao no for proposta em 30 dias, o Ministrio Pblico perde
a iniciativa, e, se nenhum credor a propuser nos 15 dias
seguintes, cessa a indisponibilidade dos bens do administrador.
Ou seja, ele poder, ainda, ser responsabilizado, mas seu patri- (p. 392)
mnio somente ser atingido em execuo judicial aps a ao
de conhecimento. Alm do mais, a sua responsabilizao
somente poder ser promovida na forma prevista pela lei em
relao aos administradores em geral (LSA, arts. 158 e 159).
        Em princpio, a indisponibilidade dos bens atinge todas
as pessoas que, nos 12 meses anteriores  decretao, se encon-
travam no exerccio da funo de administrador da instituio
financeira, o que compreende os diretores e membros do
Conselho de Administrao. Para que os membros do Conselho
Fiscal tenham os seus bens indisponveis, tambm,  necessria
a aprovao do Conselho Monetrio Nacional, por proposta
do Banco Central (LILE, art. 36). Se o inqurito concluir pela
responsabilizao de administradores cujos bens no se
encontram indisponveis ( o caso daqueles que exerceram o
cargo de diretor h mais de 12 meses antes da decretao),
caber ao Ministrio Pblico requerer, em juzo, nos 8 dias
seguintes ao recebimento daquele, o arresto dos respectivos
bens. Tambm este se levanta se a ao de responsabilidade
civil no for intentada no prazo da lei.
        O controlador da instituio financeira responde
solidariamente com o administrador, nos termos do art. 15 do
Decreto-lei n. 2.321/87 e do art. 1 da Lei n. 9.447/97, nos
casos de liquidao extrajudicial, interveno ou regime de
administrao especial temporria. Aqui tambm no se trata
de responsabilidade subsidiria e ilimitada por atos da socie-
dade, conforme podem,  primeira vista, dar a entender os
dispositivos em questo. Com efeito, o controlador, indepen-
dentemente de culpa ou dolo em relao ao ato danoso pra-
ticado pelo administrador, responde solidariamente pela
respectiva indenizao. O vnculo de solidariedade no
aproxima o controlador e as obrigaes sociais, mas este e o
administrador responsvel pelos atos danosos. No  necessria
a prova de que o controlador agiu com culpa ou dolo, mas 
necessria a de que o administrador agiu assim, administrando
mal a instituio; sem culpa ou dolo deste ltimo, no responde
nem ele, nem o controlador. (p. 393)

(p. 394, em branco)

QUINTA PARTE - CONTRATOS MERCANTIS (p. 395)

(p. 396, em branco)

CAPTULO 32 - TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

1. CONTRATOS E OBRIGAES
        A doutrina costuma afirmar que os contratos so fontes
de obrigaes. Esta idia  uma simples metfora, e, sendo
assim, pode no mximo auxiliar na compreenso do assunto,
mas nunca conseguiria efetivamente explic-lo. Para se en-
tender a relao entre contrato e obrigao,  necessrio partir-se
da diferena entre, de um lado, o vnculo que une duas ou mais
pessoas no sentido de as autorizar a exigirem determinada
prestao umas das outras, e, de outro, o documento comproba-
trio da existncia deste vnculo.  comum utilizar-se a expres-
so "contrato" para designar tanto o vnculo como o documento,
o que gera alguma confuso. Para evit-la, passarei a chamar
de contrato apenas a relao entre as pessoas, valendo-me da
expresso "instrumento" na referncia ao seu documento
comprobatrio. Neste contexto, portanto, contrato  uma das
modalidades de obrigao, ou seja, uma espcie de vnculo
entre as pessoas, em virtude do qual so exigveis prestaes.
        A obrigao  a conseqncia que o direito posto atribui
a um determinado fato. Assim, quem aufere renda, por exemplo,
fica obrigado a pagar o respectivo imposto; quem causa culpo-
samente dano a uma pessoa, deve indeniz-la; quem adquire a
cota no integralizada de uma sociedade limitada ser
responsvel pelas dvidas sociais dentro de um certo limite. (p. 397)
Entre os fatos que o direito recolhe para considerar como
ensejadores de obrigao encontra-se a vontade humana. Se
uma pessoa, por sua prpria determinao, quer se obrigar
perante outra em funo, ou no, de uma contraprestao desta,
o direito tem reconhecido eficcia a tal desejo, no sentido de
pr  disposio das partes o aparelho estatal de coero com
vistas a garantir a realizao da vontade manifestada.
        A existncia e a extenso de uma obrigao dependem
das disposies de direito positivo ou da vontade das pessoas
diretamente interessadas. Quando so as normas jurdicas que
definem, totalmente, a existncia e a extenso do vnculo obri-
gacional, estamos diante de uma obrigao legal. Nesta catego-
ria, encontram-se os tributos, a penso alimentcia, a inde-
nizao por ato ilcito danoso, os benefcios previdencirios.
Porm, quando a definio da existncia ou da extenso da
obrigao no se encontra exaurida na sua disciplina legal,
reservando-se  vontade das pessoas diretamente envolvidas
na relao a faculdade de participar desta definio, temos diante
de ns uma categoria diversa de obrigao. Neste segundo con-
junto de vnculos obrigacionais, encontra-se o contrato, ao lado
das obrigaes de carter institucional (casamento, constituio
de sociedade por aes, instituio de fundao etc.). Estes dois
tipos de obrigaes (contratuais e institucionais) diferenciam-se
pelo regime jurdico de sua constituio e dissoluo.
        Se a existncia e a extenso da relao obrigacional depen-
de, exclusivamente, da vontade das pessoas, inexistindo norma
jurdica que reconhea eficcia a esta, ento o vnculo representa
uma simples obrigao natural, como a dvida de jogo, o dzimo
para entidades religiosas ou a contribuio para obras assis-
tenciais. Tais vnculos no tm carter jurdico, mas apenas moral.
        Em suma, pode-se situar o contrato no conjunto das
obrigaes em que a existncia e extenso do dever, que certa
pessoa tem de dar ou fazer algo para outra, so definidas em
parte pela lei e em parte pela vontade dela mesma. O contrato (p. 398)
 uma espcie deste gnero de obrigao. Sempre houve uma
determinada disciplina normativa dos contratos. Na Antigi-
dade Clssica, o direito romano reconhecia validade aos contra-
tos reais se tivessem sido contrados com a observncia de um
ritual realizado com o uso de uma balana. Na Idade Mdia, os
instrumentos de certos tipos de contrato deveriam conter a
chancela de uma autoridade feudal. Mesmo no capitalismo con-
correncial, ao contrrio do que costumava pregar o liberalismo
clssico, nunca existiu uma absoluta liberdade de contratar,
tendo o estado disciplinado normativamente o contrato desde
o incio.  certo que esta disciplina tem crescido progressiva-
mente, ainda mais no capitalismo monopolista. Com efeito,
no apenas o estado cada vez mais define previamente o
contedo de determinadas clusulas contratuais, como, por ve-
zes, torna obrigatrio o contrato ou estabelece preos, condies
de pagamento etc. A ttulo de exemplo, podem ser invocados
os contratos bancrios, que no podem ignorar um extraor-
dinrio conjunto de regras fixadas pelas autoridades monetrias.
A predefinio da existncia e da extenso do vnculo em algu-
mas hipteses  de tal forma exaurida pelas normas jurdicas
em vigor, que no resta qualquer margem de atuao para a
vontade das partes. Nestes casos, como o do chamado seguro
obrigatrio, cuja contratao  imposta a todo o proprietrio
de veculo automotor, rigorosamente no se cuida de uma obri-
gao contratual, mas legal. Para que haja contrato,  indispen-
svel uma participao da vontade do devedor, ainda que mni-
ma, no que se refere s definies atinentes  existncia e 
extenso do seu dever.

2. CONSTITUIO DO VNCULO CONTRATUAL
        Dois princpios regem a constituio do vnculo con-
tratual: o do consensualismo e o da relatividade.
        Pelo princpio do consensualismo, um contrato se cons-
titui, via de regra, pelo encontro das vontades manifestadas (p. 399)
pelas partes, no sendo necessria mais nenhuma outra
condio. H, no entanto, algumas excees a este primado,
isto , determinados tipos de contrato que exigem, para a sua
formao, alm da convergncia da vontade das partes, tambm
algum outro elemento. De um lado, existem os contratos reais,
como o mtuo ou o depsito, que se constituem somente com
a entrega da coisa objeto da avena. De outro, h os contratos
solenes, em relao aos quais o direito condiciona a constituio
 elaborao de um certo instrumento contratual, como, por
exemplo, o seguro.  claro que anteriormente  constituio
do vnculo contratual inexiste qualquer dever juridicamente
tutelado, e da a importncia de se caracterizar um contrato
como consensual, real ou solene.
        Embora haja tais excees, em termos gerais os contratos
esto constitudos (perfeitos e acabados) assim que se verifica
o encontro de vontade das pessoas participantes do vnculo.
Aquela que toma a iniciativa da constituio do contrato
chama-se proponente ou policitante, e a sua manifestao de
vontade  a proposta. J a destinatria da proposta, por sua
vez, chama-se oblato ou aceitante, e a manifestao de vontade
desta ltima  denominada aceitao. A doutrina classifica as
declaraes de vontade em tcitas ou expressas, mencionando
que estas, por sua vez, podem ser orais, escritas ou simblicas.
Quando a lei no exigir a manifestao expressa, ela poder
ser tcita (CC, art. 1 .079). Observada, portanto, esta regra, o
proponente e o aceitante podem manifestar a sua vontade pelos
muitos meios de comunicao j desenvolvidos pelo homem,
desde a mmica mais rudimentar at o mais sofisticado aparelho
de transmisso eletrnica de dados.
        Ao elaborar a sua proposta, o proponente fica obrigado
pelos seus termos, salvo as excees da lei (CC, art. 1 .080). Esta
obrigao cessa apenas nas seguintes hipteses: a) quando a
proposta  dirigida a pessoa presente, sem a fixao de prazo
para a resposta, a falta de aceitao imediata desobriga o propo- (p. 400)
nente (CC, art. 1 .081, I); b) se feita a pessoa ausente, sem prazo,
o proponente no mais estar obrigado se transcorrer prazo
suficiente para a resposta, sem a manifestao do oblato (CC,
art. 1 .081, II); c) no caso da proposta elaborada com a fixao
de prazo para a resposta, a fluncia deste sem aceitao
desobriga o proponente (CC, art. 1.081, III); d) arrependendo-se
o proponente, estar desobrigado se transmitir ao oblato,
anterior ou concomitantemente  proposta, a sua retratao (CC,
art. 1.081, IV); e) finalmente, em qualquer caso, se o oblato
manifestar a sua recusa em aceitar os termos da proposta.
        Uma aceitao absolutamente concorde com a proposta,
manifestada em tempo hbil, obriga o aceitante. J aquela acei-
tao que introduz alteraes nos termos da proposta ou  mani-
festada a destempo dever ser tratada como uma nova proposta.
        Pelo princpio da relatividade, o contrato gera efeitos
apenas entre as partes por ele vinculadas, no criando, em regra,
direitos ou deveres para pessoas estranhas  relao. Aqui
tambm h algumas excees, como o seguro de vida ou a
estipulao em favor de terceiro, que so contratos constitutivos
de crdito em benefcio de pessoa no participante do acordo.
Alm deste aspecto atinente aos sujeitos atingidos pelo contrato,
menciona a doutrina um aspecto objetivo no princpio da
relatividade, pelo qual o contrato no alcana bens estranhos
ao seu objeto.
        Uma discusso bastante interessante, no exame do prin-
cpio da relatividade, diz respeito quelas situaes aparentes,
que iludem contratantes de boa-f. Imagine-se um comerciante
que, no decorrer de alguns anos, tivesse mantido reiteradas
negociaes com um certo atacadista atravs de um represen-
tante deste. Rompido o vnculo de representao, sem o
conhecimento do comerciante, os negcios posteriormente
realizados atravs do antigo representante vincularo o
atacadista.  o que prope a teoria da aparncia, segundo a
qual uma situao aparente pode gerar obrigaes para terceiros (p. 401)
quando o contratante, de boa-f, tinha razes efetivas para tom-
la por real. Esta teoria  mais comumente aplicada nas hipteses
de excesso de mandato, continuao de fato de mandato findo,
inobservncia de diretrizes do representado pelo representante
etc. Orlando Gomes admite, at, a responsabilizao do
empresrio por atos praticados por falso representante, quando
a aparncia de direito poderia enganar um contratante mdio.
        Quando o contrato se insere no mbito da tutela do
consumidor, o princpio da relatividade tambm tem a sua
pertinncia ressalvada em alguns casos, pois se admite a
reclamao contra o fabricante do produto viciado, embora a
relao contratual de compra e venda tenha se estabelecido na
verdade entre o consumidor e um comerciante.

3. FORA OBRIGATRIA DO CONTRATO
        Ao se vincularem por um contrato, as partes assumem
obrigaes, podendo uma exigir da outra a prestao prome-
tida. Esta  a regra geral, sintetizada pela clusula pacta sunt
servanda, implcita em todas as avenas. Em outros termos, a
ningum  possvel liberar-se, por sua prpria e exclusiva
vontade, de uma obrigao assumida em contrato. Se o vnculo
nasceu de um encontro de vontades, ele somente poder ser
desfeito por desejo de todas as pessoas envolvidas na sua
constituio (ressalvadas as hipteses de desconstituio por
fatores externos  manifestao volitiva). Isto significa,
especificamente, que todos os contratos tm, implcitas, as
clusulas de irretratabilidade e de intangibilidade. Pela primeira,
afasta-se a possibilidade de dissoluo total do vnculo por
simples vontade de uma das partes; pela outra, revela-se
impossvel a alterao unilateral das condies, prazos, valores
e demais clusulas contratadas.
        A clusula pacta sunt servanda, no entanto, no tem
aplicao absoluta, posto que se encontra limitada por uma (p. 402)
outra clusula, tambm implcita em certos contratos, que
possibilita a sua reviso diante de alteraes econmicas
substanciais que surpreendem uma das partes contratantes
durante a execuo do avenado. Trata-se da clusula rebus
sic stantibus, que sintetiza a teoria da impreviso.
        Segundo esta clusula, se uma das partes contratantes tiver
a sua situao econmica alterada em virtude de fatores
imprevisveis e independentes de sua vontade, e em funo
desta alterao o cumprimento do contratado acabar se re-
velando excessivamente oneroso para ela, ento ser possvel
a reviso das condies em que o contrato foi estabelecido.
        A clusula rebus sic stantibus  implcita apenas nos
contratos comutativos, ou seja, naqueles em que h equilbrio
entre a vantagem auferida e a prestao dada por cada uma das
partes. Nos contratos aleatrios, os contratantes assumem o
risco de ganhar ou perder, j que inexiste um tal equilbrio.
Note-se que a distino entre estas duas categorias de contrato
no toma por base a comparao entre as obrigaes das partes,
que no precisam ser equivalentes em nenhuma hiptese.
Leva-se em conta, isto sim, o equilbrio entre o benefcio
perseguido e a prestao devida, sob o ponto de vista de cada
contratante isoladamente considerado. Exemplo de contrato
aleatrio  o de seguro. O contrato, tambm, deve ser de
execuo diferida ou sucessiva, ou seja, nos contratos de
execuo imediata no h, como nos aleatrios, implcita a
clusula de reviso.
        Para a aplicao da teoria da impreviso,  necessrio
que as condies econmicas de uma das partes, ao tempo do
cumprimento do contrato, sejam substancialmente diversas
daquelas existentes quando da sua celebrao. A alterao das
condies econmicas, por sua vez, no poderia ter sido
razoavelmente antevista, ou seja,  imprescindvel a sua
imprevisibilidade. Finalmente, o cumprimento do contrato, na
nova situao econmica, deve revelar-se excessivamente (p. 403)
oneroso para uma das partes e, em conseqncia, exagerada-
mente benfico para a outra, de tal modo que aquela no teria
assumido a obrigao contratual caso pudesse ter previsto a
mudana de sua condio.
        Alguns autores, ainda, entendem que a reviso s pode
ser obtida por aquele contratante que, agindo em inequvoca
boa-f, se socorre do Judicirio antes do vencimento de sua
obrigao.
        O contrato, portanto, tem fora obrigatria. Quem ex-
pressa a sua vontade de assumir uma obrigao perante outra
pessoa fica responsvel pelos termos de sua manifestao. H,
contudo, duas hipteses em que a fora vinculativa do contrato
suspende-se, ou seja, ele deixa temporariamente de ter fora
obrigatria. Em primeiro lugar, a prpria convergncia de von-
tades constitutivas do vnculo pode sustar, pelo prazo e nas condi-
es estabelecidas de comum acordo, o cumprimento do contra-
to. Outra hiptese de suspenso do vnculo contratual  a ocor-
rncia de caso fortuito ou fora maior. Claro que se cuida, aqui,
daquelas situaes imprevisveis que no comprometem defini-
tivamente o cumprimento do contrato, mas apenas o postergam.
Se houvesse a impossibilidade cabal de execuo do prometido
contratualmente, ento o caso fortuito ou a fora maior teriam
dado ensejo  resciso do contrato e no  sua suspenso.
        Por fim, no tocante  fora obrigatria,  necessrio men-
cionar-se que os contratos bilaterais contm, implcita, a clu-
sula da exceptio non adimpleti contractus, pela qual uma parte
no pode exigir o cumprimento do contrato pela outra, se estiver
em mora em relao  sua prpria prestao. Ainda em relao
aos contratos bilaterais, prev o art. 1 .092 do CC que a parte, 
qual incumbe cumprir o objeto da avena em primeiro lugar,
pode exigir da outra a prestao prometida, ou garantias, se
tiver ocorrido uma diminuio no patrimnio desta ltima capaz
de comprometer a execuo do contrato. (p. 404)

4. DESCONSTITUIO DO VNCULO CONTRATUAL
        Sendo o contrato uma espcie de vnculo obrigacional,
todas as causas extintivas de obrigaes do ensejo  sua
desconstituio. Assim, a prescrio, a confuso, a com-
pensao etc. causam o desfazimento da relao contratual. Fora
estas causas, a desconstituio do contrato pode tambm
decorrer da invalidao ou da dissoluo do vnculo.
        A invalidao de um contrato ocorre em funo de causas
anteriores ou contemporneas  constituio, a saber, a incapa-
cidade das partes, a ilicitude do objeto, a inidoneidade da forma
ou vcio de consentimento ou social (erro, dolo, simulao etc.).
Pode verificar-se, de acordo com a causa operante, uma hiptese
de nulidade ou anulabilidade do contrato. Uma e outra atingem
a prpria validade do ato jurdico praticado, e, por isso, as partes
devem retornar  situao em que se encontravam anteriormente
ao contrato.
        J a dissoluo est relacionada com causas posteriores 
constituio do contrato, ou seja, a inexecuo e a vontade das
partes. Na primeira hiptese, tem-se resoluo, e, na segunda,
resilio do contrato.
        A resoluo resulta do no-cumprimento das obrigaes
assumidas por uma das partes, seja em decorrncia de ao ou
omisso a ela imputvel (resoluo voluntria ou culposa), seja
em funo de fatores externos  atuao do contratante que
impossibilitam a execuo do contrato, como, por exemplo, o
caso fortuito, fora maior ou a insolvncia (resoluo
involuntria). Nos contratos bilaterais, existe a clusula
resolutiva tcita, pela qual o descumprimento de uma obrigao
por um dos contratantes autoriza o outro a requerer em juzo a
dissoluo do vnculo.
        Com a resoluo, as partes retornam  situao jurdica
anterior ao contrato, j que esta forma de dissoluo opera
efeitos retroativos. Neste sentido, as partes tero direito de (p. 405)
pleitear a restituio do que entregaram no cumprimento de
suas obrigaes contratuais. Alm disto, ser devida indeni-
zao por perdas e danos nas hipteses de inexecuo volun-
tria (CC, art. 1 .056) ou caso fortuito e fora maior, se, nesta
ltima situao, o contratante houver assumido tal encargo ou
estiver em mora (CC, art. 1 .058). O valor da indenizao pode
ser previamente acordado entre as partes, atravs da estipulao
de uma clusula penal compensatria, que dispensa o
prejudicado de promover a prova da extenso dos danos
sofridos. Em regra, a pena compensatria no poder ser
superior ao valor do contrato (CC, art. 920), mas, para
determinados contratos, o legislador fixou um limite menor,
como na hiptese do mtuo, em que a pena compensatria no
pode superar 10% do seu valor (Dec. n. 22.626/33).
        O outro modo de dissoluo  a resilio, motivada pela
vontade das partes. Em geral, somente se dissolve o vnculo
contratual mediante um acordo bilateral. Admite-se a resilio
unilateral, chamada de denncia, apenas se o prprio
instrumento contratual contiver clusula autorizando-a ou se
decorrer da essncia do contrato, como no caso do mandato.
Na resilio bilateral, as conseqncias sero as contra-
tadas pelas partes, que tm ampla liberdade para dispor sobre
como se dar a composio dos interesses. J a resilio unilate-
ral, quando admitida, no opera efeitos retroativos. s partes
cabe apenas solucionar as eventuais pendncias (por exemplo:
o mandante deve pagar as comisses devidas ao mandatrio),
e, se previsto na clusula de arrependimento, pagar a multa
penitencial.
        Uma doutrina identifica uma terceira modalidade de
extino dos contratos, a resciso. No seu entendimento, se uma
pessoa por inexperincia ou necessidade contrata em condies
acentuadamente desvantajosas, caracteriza-se um vcio de
consentimento chamado leso, que daria ensejo a uma particular (p. 406)
modalidade de extino do contrato - a resciso. Contudo,
esta expresso, no meio jurdico brasileiro, tem sido largamente
utilizada para designar a desconstituio do vnculo contratual
em geral, e por esta razo emprega-se-a, aqui, neste seu
significado mais amplo. (p. 407)

CAPTULO 33 - COMPRA E VENDA MERCANTIL

1. NATUREZA MERCANTIL DA COMPRA E VENDA
        Com a entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Con-
sumidor, o direito privado das obrigaes passou a ser integrado
por trs grandes regimes jurdicos: o civil, que contm as normas
gerais e, tambm,  aplicvel aos contratos no abrangidos pelos
outros dois regimes; o da tutela do consumidor, pertinente aos
contratos das relaes de consumo; e o mercantil, que disciplina
os relativos  atividade comercial (Cap. 1). Atualmente,
portanto, no direito brasileiro, podemos distinguir trs diferentes
contratos de compra e venda (civil, mercantil e ao consumidor),
cada qual sujeito a uma disciplina prpria. O direito comercial,
evidentemente, se ocupa da compra e venda de natureza mer-
cantil, ou seja, aquela relacionada com o exerccio de uma ativi-
dade comercial.
        Considera-se mercantil a compra e venda quando esto
presentes as seguintes condies: a) o objeto da avena  um
bem mvel ou semovente (requisito objetivo); b) pelo menos o
comprador  comerciante (requisito subjetivo); c) a compra 
feita com o intuito de revender ou alugar o bem adquirido
(requisito finalstico).  o que se conclui do disposto no art. 191
do CCom, parcialmente alterado a partir da vigncia do CDC.
        Uma compra e venda  civil se tem por objeto bens de
qualquer natureza, inclusive imvel, se o vendedor no exerce
atividade econmica relativamente ao bem vendido e se o (p. 408)
comprador  o destinatrio final deste bem. J ser uma venda
ao consumidor se o vendedor tiver por atividade econmica
exatamente o comrcio do bem vendido (mvel, imvel ou
semovente) e o comprador adquiri-lo como destinatrio final.
        A compra e venda mercantil est sujeita s disposies
do Cdigo Comercial (arts. 191 a 220) que, em sua maior parte,
coincidem com as do Cdigo Civil (arts. 1.122 a 1.163). Apenas
no tocante a trs aspectos distinguem-se as disciplinas
estabelecidas pelos dois diplomas. Em primeiro lugar, no que
diz respeito s despesas com a tradio, preceitua a legislao
civil que estas cabem, em regra, ao vendedor (CC, art. 1 .129),
enquanto a comercial as atribui, em regra, ao comprador
(CCom, art. 196). Outra diferena se relaciona com a
caracterizao da mora do comprador ou do vendedor, que,
nos termos da lei do comrcio, depende de interpelao judicial
(CCom, art. 205), ao passo que aquela se caracteriza segundo
o legislador civil com o simples inadimplemento (CC, art. 960).
E, enfim, so distintos os prazos para a reclamao pelo
comprador por vcios na coisa: a legislao mercantil fixou-o
em 10 dias (CCom, art. 211), e a civil em 15 dias para os bens
mveis (CC, art. 178,  2) e 6 meses para os imveis (CC, art.
178,  5, IV), sempre contados da entrega do bem vendido.
        Em suma, com exceo feita  regra das despesas com a
tradio, s condies de caracterizao da mora e ao prazo
decadencial para a reclamao por vcios, no h qualquer
diferena entre a disciplina jurdica dos contratos de compra e
venda civil e mercantil. Salvo, portanto, naquelas matrias
assinaladas, aplicam-se a este ltimo, indistintamente, tanto os
dispositivos do Cdigo Comercial quanto os do Civil.

2. FORMAO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA MERCANTIL
        A compra e venda mercantil  um contrato consensual,
ou seja, para a sua constituio  suficiente o encontro de (p. 409)
vontades do comprador e do vendedor. Basta que eles se
entendam quanto  coisa e ao preo para que o vnculo contratual
se aperfeioe.
        No tocante  coisa, deve tratar-se de bem mvel ou
semovente, visto que o direito brasileiro exclui do mbito do
regime jurdico-comercial os imveis. Eles podero ser
corpreos ou incorpreos, repelindo-se apenas a venda dos
considerados fora do comrcio, ou seja, os insuscetveis de
apropriao e os legalmente inalienveis (CC, art. 69). Alm
disto, a coisa pode ser prpria ou alheia, sendo bastante usual
no comrcio a venda de bens que o vendedor ainda no adquiriu,
mas dever faz-lo, em razo da atividade econmica por ele
exercida.
        Em relao ao preo, registre-se que este dever ser pago
em dinheiro. Caso contrrio, cuidar-se- de um contrato de troca
e no de compra e venda. Dever ser previsto o pagamento em
moeda corrente nacional, em regra, posto que o direito brasileiro
s admite o pagamento de uma compra e venda em moeda
estrangeira quando se trata de importao ou exportao
(Dec.-lei n. 857/69, art. 2, I).
        A regra geral para a fixao do preo  a da plena liber-
dade das partes. em perfeito ajuste com o regime econmico de
perfil neoliberal estabelecido pela Constituio. Para o combate
ir         inflao, contudo, houve diversas leis, na histria jurdica
nacional recente, que estabeleceram tabelamento, controle ou
congelamento de alguns preos, sendo que tais normas no
tiveram a sua constitucionalidade questionada. De fato, o regime
econmico adotado no consagra um liberalismo puro e
absoluto, revelando-se, portanto, vlida a disposio legal que
suste, temporariamente, a vigncia da regra da liberdade de
fixao dos preos em funo de uma poltica de combate 
inflao.
        Observados, assim, tais limites jurdicos, as partes cele-
bram um contrato de compra e venda mercantil quando entram (p. 410)
em acordo relativamente  coisa e ao preo. A execuo do
contratado pode, no entanto, estar subordinada ao implemento
de uma condio.  possvel, por exemplo, condicionar-se a
venda  aprovao do comprador quanto  qualidade do bem.
So as chamadas vendas a contento, usuais no ramo de bebidas
ou vesturio. Outra possibilidade  a de se estipular a entrega
da coisa vendida em determinado lugar e prazo, sob pena de
resciso da avena. Ou, ento, a previso da clusula de
retrovenda, pela qual o desejo do vendedor de readquirir o bem,
manifestado em certo prazo, opera como condio resolutiva
da compra e venda. Em relao  execuo, ainda, registre-se
que ela pode ser imediata, diferida ou continuada. Na primeira
hiptese, as partes devem cumprir as obrigaes assumidas logo
aps a concluso do contrato. Na segunda, comprador e
vendedor estabelecem uma data futura para o cumprimento das
respectivas obrigaes, como na compra e venda a termo muito
comum nas Bolsas. Na terceira, tm-se as chamadas vendas
complexas, em que a execuo do contratado se desdobra em
diversos atos, como, por exemplo, no contrato de fornecimento
ou de assinatura.

3. RESPONSABILIDADE DAS PARTES
        Celebrado um contrato de compra e venda mercantil, o
comprador assume a obrigao de pagar o preo e o vendedor
a de transferir o domnio, ou seja, proceder  entrega da coisa
no prazo. Se o primeiro no cumpre a sua parte na avena,
responde pelo valor devido, alm das perdas e danos ou da
pena compensatria e demais encargos assumidos. J, se o
vendedor no cumpre o seu dever de entregar a coisa, o
comprador somente ter o direito  indenizao por perdas e
danos. Claro est que a compra e venda mercantil no d ao
comprador um direito real, no sentido de lhe facultar a reivin-
dicao da coisa vendida. Pelo contrrio, o vendedor assume, (p. 411)
sem dvida, uma obrigao de carter pessoal, consistente em
proceder  transferncia do domnio da coisa ao comprador,
ou seja, fazer a entrega do bem mvel ou semovente. Esta
obrigao se resolve em perdas e danos.
        Alm de transferir o domnio da coisa vendida, o vendedor
tambm se compromete a responder por vcio redibitrio (CCom,
art. 210) e por evico (CCom, arts. 214 e 215). O primeiro se
verifica quando o bem entregue no corresponde s especifi-
caes acordadas entre as partes, no sentido de se revelar impr-
prio ao uso a que se destina ou de reduzido valor. Por evico se
entende o dever de defender em juzo a venda perante terceiros
reivindicantes da coisa objeto do contrato. Tal dever inexiste
se o comprador tinha prvia cincia da reivindicao.
        No que diz respeito  responsabilidade pelo transporte
da mercadoria transacionada, j se mencionou que, na compra
e venda mercantil, a regra atribui ao comprador as despesas
com a tradio (CCom, art. 196). Como esta se opera no lugar
em que se encontra o bem vendido (CCom, art. 199), cabe, em
princpio, ao comprador providenciar a sua retirada do
estabelecimento comercial do vendedor, contratando os servios
de transporte por sua conta e risco.
        Obviamente, as partes podem, no contrato, estabelecer
uma disposio diversa, atribuindo ao vendedor uma parte ou
a totalidade das despesas e riscos inerentes ao transporte da
mercadoria. Para uniformizar esta distribuio de encargos entre
as partes, principalmente nas transaes entre comerciantes
estabelecidos em pases diferentes, a Cmara de Comrcio
Internacional convencionou alguns termos padres, os Incoterms.
Estes termos foram criados em 1936 e j passaram por suces-
sivas revises (1953, 1967, 1976 e 1980), sendo que a ltima
delas data de 1990.
        De acordo com os Incoterms 1990, a compra e venda foi
agrupada em 4 diferentes classes, segundo a distribuio entre (p. 412)
as partes das despesas relativas  tradio. Tm-se, ento,
contratos de partida (Grupo "E"), de transporte principal no
pago (Grupo "F), de transporte principal pago (Grupo "C") e
de chegada (Grupo "D").
        Em relao aos contratos de partida, estabelece-se, pelo
termo (ou clusula) EXW (Ex Works - local de retirada), que
o comprador assume, com exclusividade, os custos e riscos
relativos ao recolhimento das mercadorias do estabelecimento
do vendedor, devendo pagar todas as despesas necessrias 
tradio dos bens transacionados, inclusive o carregamento no
veculo de transporte, o seguro e o desembarao alfandegrio.
Equivale, no direito brasileiro,  regra geral contida no art.
196 do CCom, segundo a qual o comprador assume as despesas
com a tradio da coisa.
        Para os contratos de transporte principal no-pago, so
previstos 3 termos (ou clusulas): FCA (Free Carrier - local
indicado), em que se convenciona caber ao vendedor o
pagamento do desembarao para a exportao e a entrega das
mercadorias, no local designado, ao transportador contratado
pelo comprador, o qual assume, tambm, todas as demais
despesas; FAS (Free Alongside Ship - porto de embarque
indicado), pelo qual se obriga o vendedor a transportar o bem
transacionado at um determinado porto, cabendo ao comprador
as despesas com o desembarao para a exportao, embarque
das mercadorias, seguros e outras necessrias; e FOB (Free
On Board - porto de embarque indicado), em que as despesas
com o transporte da mercadoria at um certo porto, com o
embarque desta no navio e com o desembarao para a
exportao, correm por conta do vendedor, sendo as demais
encargos do comprador.
        Com referncia aos contratos de transporte principal pago,
os Incoterms 1990 estabelecem 4 termos (ou clusulas): CFR
(Cost and Freight - porto de destino indicado), segundo o
qual competem ao vendedor as despesas relativas  entrega (p. 413)
das mercadorias no porto de destino convencionado, responsa-
bilizando-se pelo transporte, embarque e desembarao para a
exportao, mas transferindo ao comprador os riscos de perda
ou dano, em razo de ocorrncias havidas aps o embarque da
coisa vendida no navio atracado no porto de origem; CIF (Cost,
Insurance and Freight - porto de destino indicado), atravs
do qual o vendedor assume todas as despesas com o transporte
at um determinado porto, incluindo seguro martimo e
desembarao para a exportao; CPT (Carriage Paid To... -
local de destino indicado), que reserva ao vendedor as despesas
com o transporte das mercadorias at uma localidade designada,
salvo as relativas  perda ou dano destas, que so transferidas
ao comprador; CIP (Carriage and Insurance Paid To... - local
de destino indicado), significando que o vendedor arca com as
despesas de transporte das mercadorias at uma determinada
localidade, inclusive as relacionadas com a perda ou dano
durante o transporte.
        Finalmente, os contratos de chegada comportam 5 ter-
mos (ou clusulas): DAF (Delivered At Frontier - local
indicado), pelo qual o vendedor entrega as mercadorias na
fronteira de dois pases, na localidade convencionada, pagando
todas as despesas decorrentes, inclusive o desembarao para a
exportao; DES (Delivered Ex-Ship - porto de destino
indicado), em que competem ao vendedor todas as despesas
at o atracamento do navio no porto de destino acordado,
inclusive o seguro, cabendo ao comprador as despesas com o
desembarao para a importao, custos e riscos de desembarque
etc.; DEQ (Delivered Ex Quay - porto de destino indicado),
em que o vendedor se obriga por todas as despesas at o
desembarque das mercadorias no porto de destino designado,
colocando-as disponveis ao comprador no respectivo cais,
arcando ou no com o desembarao alfandegrio para
importao; DDU (Delivered Duty Unpaid - local de destino
indicado), atribuindo ao vendedor os encargos com o transporte
das mercadorias at uma determinada localidade no pas de (p. 414)
importao, sendo que o pagamento dos impostos e taxas
relativos a esta cabe ao comprador; DDP (Delivered Duty Paid
- local de destino indicado), segundo o qual o vendedor coloca
as mercadorias disponveis ao comprador no local designado,
no pas de importao, respondendo, em decorrncia, pelas
despesas de transporte, seguro e desembarao para a
importao. (p. 415)

CAPITULO 34 - CONTRATOS DE COLABORAO

1. INTRODUO
        O comrcio  uma atividade humana bastante antiga, cuja
essncia consiste em levar toda sorte de bens a quem se interesse
em possu-los e se disponha a pagar por eles. Trata-se de uma
atividade de intermediao entre o consumidor e o produtor,
pela qual os bens por este ltimo fabricados ou colhidos da
natureza so distribudos ao mercado. Para desenvolver esta
atividade, o comerciante geralmente adquire do produtor os
bens para os revender a outros comerciantes ou aos prprios
consumidores. O contrato de compra e venda mercantil, assim,
constitui-se no meio contratual por excelncia para a explorao
da atividade comercial. No , contudo, o nico. Outras relaes
contratuais tm sido desenvolvidas pelo comrcio com vistas
ao fornecimento de bens ao mercado consumidor. So elas o
mandato mercantil, a comisso, a representao comercial, a
concesso mercantil e a franquia. Proponho agrup-los sob a
denominao de "contratos de colaborao".
         certo que no existe uma classificao dos contratos
mercantis adotada por toda a doutrina. E no pretendo, aqui,
ter encontrado um critrio absolutamente seguro para uma viso
sistemtica destes tipos de contrato. Apenas se revela til
proceder-se ao estudo das diversas espcies de contratos
mercantis, aproximando-os uns dos outros segundo um padro
de afinidade. (p. 416)
        Os contratos de colaborao possuem por marca comum
uma subordinao empresarial estabelecida entre as partes.
Aquele comerciante contratado para distribuir, junto ao
mercado consumidor, a mercadoria oferecida pelo contratante
tem, perante este, o dever de atender a determinados padres
de explorao da atividade comercial. Em outros termos, o
contratado deve organizar-se empresarialmente da forma
definida pelo contratante, seguindo as orientaes e determi-
naes partidas deste. Atente-se para a natureza especfica desta
subordinao, que no tem carter pessoal, mas sim empresa-
rial. Esta distino  muito importante, na medida em que a
subordinao pessoal caracteriza uma relao contratual signifi-
cativamente diversa, que  a do vnculo empregatcio, discipli-
nada pelo direito do trabalho. J a subordinao empresarial
est relacionada com a organizao da prpria atividade de
distribuio.  usual o comerciante tentar disfarar, por exem-
plo, uma relao de emprego com a aparncia da representao
comercial, para se furtar ao cumprimento dos encargos sociais.
Esta tentativa  infrutfera se demonstrada a existncia de uma
subordinao de cunho intersubjetivo. Ou seja, se o contratado
possuir um negcio dele, mesmo que a ingerncia do contra-
tante na sua organizao seja grande, a subordinao ser
empresarial, cabendo ao direito comercial a disciplina dos seus
efeitos obrigacionais. Caso contrrio, tratar-se- de uma verda-
deira relao de emprego mal disfarada, sujeita s normas do
direito do trabalho.
        Atravs de um contrato de colaborao, o contratado
(mandatrio, comissrio, representante, concessionrio ou fran-
quiado) se obriga a colocar junto aos interessados as merca-
dorias comercializadas ou produzidas pelo contratante (man-
dante, comitente, representado, concedente ou franquiador),
observando as orientaes gerais ou especficas por este fixadas.
O mandato mercantil e a comisso podem, tambm, ser utiliza-
das para a aquisio de bens pelo mandante ou comitente, e no
apenas para a colocao de produtos no mercado de consumo. (p. 417)
De qualquer forma, atento a esta particularidade, proponho
examin-los em conjunto com os demais contratos aqui relacio-
nados, por considerar til um enfoque parassistemtico do tema.

2. MANDATO MERCANTIL
        O mandato  o contrato pelo qual uma pessoa (manda-
trio) se obriga a praticar os atos ou administrar os interesses
de outra (mandante) em nome e por conta desta ltima.
Caracteriza-se como mercantil se pelo menos o mandante for
comerciante (CCom, art. 140) e se os poderes outorgados
disserem respeito  prtica de atos de comrcio.
        O mandato mercantil se diferencia do civil quanto a trs
aspectos. Em primeiro lugar, ele  sempre oneroso, no admi-
tindo a verso gratuita, ainda que omisso o respectivo instru-
mento, uma vez que a atividade comercial  essencialmente
especulativa, econmica. J o mandato civil poder ou no ser
oneroso, dependendo das condies estabelecidas. Em segundo
lugar, no mandato mercantil, o substabelecimento pressupe
autorizao expressa do mandante (CCom, art. 146), conside-
rando-se vedada aquela na hiptese de omisso do instrumento.
No civil, no h propriamente vedao, embora o mandatrio
deva indenizar os prejuzos causados pelo substabelecimento
no autorizado (CC, art. 1.300). Esta distino no tem qualquer
importncia concreta, posto que, em ambos os mandatos, o
mandatrio haver de se responsabilizar em virtude dos atos
praticados pela pessoa em favor de quem fez o substabeleci-
mento, existisse ou no desautorizao expressa. Por ltimo, a
falncia  causa extintiva apenas dos mandatos mercantis de
que o falido  mandatrio (LF, art. 49, pargrafo nico), devendo
o sndico decidir sobre a convenincia de rescindir os demais.
        O mandante responde pelos atos praticados pelo man-
datrio em seu nome (CCom, arts. 149 e 150). Mesmo na (p. 418)
hiptese de excesso de mandato, quando o mandatrio exor-
bita os poderes outorgados, praticando ato estranho ao mbito
do contrato, o direito tem protegido o terceiro de boa-f, reco-
nhecendo a responsabilidade do mandante. A este ltimo cabe,
ainda, suprir os meios necessrios  execuo do mandato,
providenciando a remessa ao mandatrio dos recursos por este
solicitados (CC, art. 1.309), bem como ressarcindo-o pelas
perdas havidas sem culpa dele ou sem excesso de mandato (CC,
art. 1.312).
        O mandatrio tem direito a uma remunerao a ser paga
pelo mandante (CCom, art. 154). Esta ser devida mesmo na
hiptese de o negcio por ele intermediado acabar no se reali-
zando nos termos inicialmente pretendidos, caso no tenha sido
o culpado disto (CC, art. 1 .310). Tambm tem direito a juros
pelas importncias por ele prprio adiantadas (CCom, art. 155)
e  reteno do bem objeto do mandato at integral pagamento
de seu crdito (CC, art. 1.315).
        Em relao s suas obrigaes, o mandatrio deve
observar as orientaes do mandante, empenhando-se na
realizao dos objetivos negociais por este perseguidos (CCom,
art. 142). Deve, tambm, responder pela guarda dos bens que
pretende vender ou que adquirir em nome do mandante (CCom,
arts. 164 e 170). Por fim, tem o dever de prestar contas (CC,
art. 1.301), pagando ao mandante os juros pelo atraso no envio
das importncias recebidas em nome dele (CCom, art. 155).
        A extino do mandato mercantil se verifica nas seguintes
hipteses: a) revogao dos poderes pelo mandante (CCom,
art. 157, 1), salvo se irrevogvel o contrato (CC, art. 1 .317); b)
renncia do mandatrio (CCom, art. 157, 2); c) morte ou
incapacidade de qualquer das partes (CCom, art. 157, 3), salvo
no endosso-mandato (LU, art. 18); d) falncia do mandatrio
(LF, art. 49, pargrafo nico); e) decurso do prazo determinado
de durao ou concluso do negcio especfico aludido no
instrumento (CC, art. 1 .316, IV). (p. 419)
        Um tema prximo ao do mandato  a gesto de negcios.
Entende-se esta como sendo a prtica de atos por uma pessoa
(gestor) em nome e por conta de outra (dono do negcio) sem
mandato ou excedendo os seus poderes. Quando algum
procede como gestor deve, de imediato, dar cincia de sua
atuao ao dono do negcio. Caso este aprove os atos praticados
em seu nome, a relao entre ele e o gestor se convola em
mandato. Na hiptese contrria, o gestor responder,
pessoalmente, pelo negcio realizado. De acordo com a lei (CC,
art. 1 .339), a aprovao da gesto no  um ato de vontade do
dono do negcio, uma vez que no poder ser recusada se a
gesto se revelar objetivamente til.

3. COMISSO MERCANTIL
        Por comisso mercantil entende-se o vnculo contratual
em que um comerciante (comissrio) se obriga a realizar
negcios mercantis por conta de outra pessoa (comitente), mas
em nome prprio, assumindo, portanto, perante terceiros
responsabilidade pessoal pelos atos praticados. O comissrio
concretiza transaes comerciais do interesse do comitente, mas
este no participa dos negcios, podendo at permanecer
incgnito. A diferena em relao ao mandato consiste na
imputao da responsabilidade perante terceiros: o mandatrio
no responde, se agir nos limites dos poderes outorgados,
porque pratica atos em nome do mandante; j o comissrio,
porque realiza negcios em seu prprio nome, ser parte no
contrato e responder nos termos pactuados. Salvo no que
contrariar esta diferena, aplica-se  comisso a disciplina
normativa do mandato.
        Acentue-se que as negociaes levadas a efeito pelo co-
missrio atendem, na verdade, aos interesses do comitente,
sendo, por esta razo, empreendidas por conta e risco deste
ltimo. Assim, todos os riscos comerciais do negcio cabem, (p. 420)
em princpio, ao comitente. Verificada, por exemplo, a ina-
dimplncia do terceiro, as conseqncias decorrentes sero
suportadas pelo comitente. Contudo, pela clusula del credere,
pode o comissrio responder, perante o comitente, pelo cumpri-
mento das obrigaes assumidas pelo terceiro com quem contra-
tou. Distribuem-se, desta forma, os riscos da transao realizada.
        Perante o comitente, o comissrio tem a obrigao de
observar as instrues por aquele expendidas (CCom, art. 168),
bem como zelar pelos bens a ele confiados (CCom, arts. 171 e
172) e prestar contas do movimento econmico do contrato
(CCom, art. 185, 2 parte). Perante o terceiro, o comissrio
tem todas as obrigaes decorrentes do contrato realizado, posto
que inexiste qualquer relao jurdica entre aquele e o
comitente.
        Por outro lado, o comissrio tem direito a uma remu-
nerao pelos seus servios, denominada "comisso". Esta varia
de acordo com o valor e natureza do negcio a ser praticado.
Tem direito, tambm, de responsabilizar o comitente, em
regresso, na hiptese de insolvncia do terceiro contratante,
salvo se a comisso contempla a clusula del credere que,
conforme visto, lhe transfere este risco negocial.

4. REPRESENTAO COMERCIAL
        A representao comercial  o contrato pelo qual uma
das partes (representante comercial autnomo) se obriga a
obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas
ou comercializadas pela outra parte (representado). Sob o
ponto de vista lgico ou econmico, poderia ser entendida
como uma espcie do gnero mandato, mas, juridicamente
falando, este enfoque estaria equivocado. Isto porque a ati-
vidade desenvolvida pelo representante comercial possui uma
disciplina jurdica prpria, que no a considera como uma (p. 421)
modalidade especfica daquele contrato. Trata-se, juridicamente
considerada, de uma atividade autnoma. Ademais, o represen-
tante comercial no tem poderes para concluir a negociao em
nome do representado. Cabe a este aprovar ou no os pedidos de
compra obtidos pelo representante. O mandatrio, ao contrrio,
recebe poderes para negociar em nome do mandante.
        Inexiste qualquer vnculo de emprego entre o represen-
tado e o representante comercial autnomo. A subordinao
deste quele tem carter exclusivamente empresarial, ou seja,
cinge-se  organizao do exerccio da atividade econmica.
O representante comercial autnomo  um comerciante, pessoa
fsica ou jurdica. Como tal, ele estrutura e dirige um negcio
prprio, ainda que exguo e simples. Na organizao de sua
atividade negocial, ele sofre uma considervel ingerncia do
representado, mas que diz respeito apenas  forma de explorao
do negcio, no  pessoa do representante. Caso as relaes
no se verifiquem desta maneira, ou seja, em existindo uma
subordinao que extrapole o aspecto meramente negocial para
alcanar a pessoa mesma do representante, ento no haver
contrato mercantil, mas de trabalho, sujeito a um regime jurdico
substancialmente diverso.
        O exerccio da atividade de representao comercial
autnoma est disciplinado pela Lei n. 4.886, de 1965, alterada
pela Lei n. 8.420, de 1992. O representante comercial autnomo
deve registrar-se no rgo profissional correspondente, o
Conselho Regional dos Representantes Comerciais, ficando
sujeito  observncia dos preceitos ticos e administrativos
definidos para a sua profisso, bem como ao poder disciplinar
correspondente. Se o representante comercial for uma pessoa
jurdica, deve ser registrado tambm na Junta Comercial.
        O contrato de representao comercial pode ser celebrado
por escrito ou oralmente, devendo, na primeira hiptese,
observar os requisitos da lei (Lei n. 4.886/65, art. 27). (p. 422)
        So obrigaes do representante comercial autnomo: a)
obter, com diligncia, pedidos de compra e venda, em nome do
representado, ajudando-o a expandir o seu negcio e promover
os seus produtos (art. 28); b) observar, se prevista, a cota de
produtividade, ou seja, um nmero mnimo de pedidos a cada
ms; c) seguir as instrues fixadas pelo representado (art. 29);
d) informar o representado sobre o andamento dos negcios, nas
oportunidades definidas em contrato ou quando solicitado (art.
28), e prestar-lhe contas; e) observar as obrigaes profissionais
(art. 19);f) respeitar a clusula de exclusividade de representao,
se expressamente pactuada (arts. 31, pargrafo nico, e 41).
        So obrigaes do representado: a) pagar a retribuio
devida ao representante, assim que o comprador efetuar o seu
pagamento ou, antes, se no manifestar recusa por escrito no
prazo de 15, 30, 60 ou 120 dias, conforme a localizao do seu
domiclio (mesma praa, mesmo Estado, Estado diverso ou
exterior, respectivamente - arts. 32 e 33); b) respeitar a
clusula de exclusividade de zona, pela qual lhe  obstado
vender os seus produtos em uma determinada rea delimitada
em contrato, seno atravs de um certo representante,
pagando-lhe as comisses caso um negcio se concretize sem
a observncia dessa clusula (art. 31); alis, a Lei n. 8.420/92
tornou obrigatria a clusula de exclusividade de zona, ao
conferir nova redao ao art. 27, d, da Lei n. 4.886/65, bem
como estabeleceu que ela deve ser considerada implcita nos
contratos omissos celebrados anteriormente  sua vigncia ( a
nica interpretao compatvel com a conjugao das novas
redaes dos arts. 27, d, e 31 da Lei n. 4.886/65).
        A lei estabelece as indenizaes devidas pela resciso do
contrato de representao comercial. Nos contratos com prazo
indeterminado, firmados h mais de 6 meses, a parte que o
denunciar est obrigada a conceder pr-aviso de 30 dias ou,
seno, pagar indenizao correspondente a 1/3 das comissoes
referentes aos ltimos 3 meses. Trata-se, aqui, de resciso sem
culpa de qualquer das partes contratantes (art. 34). (p. 423)
        O representado poder promover a resciso do contrato
quando o representante incorrer em determinadas prticas
definidas em lei (desdia no cumprimento das obrigaes
contratuais, atos que importem em descrdito comercial do
representado, condenao definitiva por crime infamante, por
exemplo) ou havendo fora maior (art. 35). Neste caso, nenhuma
indenizao ser devida ao representante, e este ainda poder
ser responsabilizado~ com base no direito civil (CC, art. 159),
pelos danos que causou ao representado.
        Por outro lado, o representante poder rescindir o con-
trato quando o representado a isto der causa, incorrendo em
certas prticas elencadas em lei (inobservncia da clusula de
exclusividade, mora no pagamento da comisso, fixao abusiva
de preos na zona do representante, por exemplo), ou quando
se verificar a fora maior (art. 36). Nesta hiptese, o
representante ter direito  indenizao prevista em contrato
por prazo indeterminado, nunca inferior a um doze avos do
total das retribuies auferidas, monetariamente atualizadas. Se
o contrato tinha sido firmado com prazo determinado, a
indenizao ser equivalente  multiplicao de metade do
nmero de meses contratados pela mdia mensal das
retribuies auferidas. Tambm na hiptese de resciso do
contrato por prazo indeterminado, feita unilateralmente pelo
representado, nos termos do art. 34, tem-se considerado devida
esta indenizao em favor do representante. Em qualquer
hiptese, ser tambm cabvel, conforme entendem a doutrina
e a jurisprudncia, a indenizao correspondente ao pr-aviso.

5. CONCESSO COMERCIAL
        Este  o contrato em que um empresrio (concession-
rio) se obriga a comercializar, com ou sem exclusividade, com
ou sem clusula de territorialidade, os produtos fabricados por
outro empresrio (concedente). Por clusula de exclusividade (p. 424)
se entende o dever assumido pelo concessionrio de no
comercializar com produtos diversos dos fabricados pelo
concedente, e por clusula de territorialidade a proibio de
o concedente comercializar, direta ou indiretamente, na rea
de atuao reservada a um concessionrio.
        A lei somente disciplina a concesso comercial referente
ao comrcio de veculos automotores terrestres, como os
automveis, caminhes, nibus, tratores, motocicletas e similares
(Lei n. 6.729, de 1979, com as alteraes introduzidas pela Lei
n. 8.132, de 1990). Quando tem por objeto o comrcio de
qualquer outra mercadoria, a concesso comercial  um contrato
atpico, ou seja, no sujeito a uma determinada disciplina legal e
 tambm chamado de "contrato de distribuio".
        No contrato de concesso comercial de veculos auto-
motores, o concedente assume as seguintes obrigaes: a) per-
mitir, gratuitamente, o uso de suas marcas pelo concessionrio
(art. 3, III); b) vender ao concessionrio os veculos de sua
fabricao, na quantidade prevista em cota fixada de acordo
com a estimativa de produo do mercado interno e a capaci-
dade empresarial, desempenho e potencial de vendas do conces-
sionrio (art. 7); c) observar, na definio da rea operacional
de cada concessionria, distncias mnimas segundo o critrio
de potencial de mercado (art. 5, II); d) no vender, diretamente,
os veculos de sua fabricao na rea operacional de uma con-
cessionria, salvo  Administrao Pblica, direta ou indireta,
ao Corpo Diplomtico ou a clientes especiais (art. 15, II).
        O concessionrio, por sua vez, na concesso de veculos
automotores se obriga a: a) respeitar a clusula de exclusividade,
se houver; vale dizer, no comercializar com nenhum outro
veculo seno o fabricado pelo concedente, caso prevista esta
vedao em contrato; b) observar o ndice de fidelidade para a
aquisio de componentes que vier a ser estabelecido, de comum
acordo com os demais concessionrios e concedente, na
Conveno de Marca (art. 8, pargrafo nico, I); c) comprar do (p. 425)
concedente os veculos na quantidade prevista na cota respectiva,
sendo-lhe facultado limitar o seu estoque (art. 10,  1); d) orga-
nizar-se, empresarialmente, de forma a atender os padres
determinados pelo concedente, para a comercializao dos
veculos e para a assistncia tcnica aos consumidores (art. 20).
        Em relao aos acessrios, poder o concessionrio co-
mercializar livremente os produtos que considerar interessantes,
j que a lei cogita atualmente apenas de ndice de fidelidade para
os componentes. Por fim, com a alterao introduzida pela Lei n.
8.132, de 1990, os preos dos veculos ao consumidor so fixados
pelo concessionrio e no mais pelo concedente (art. 13).

6. FRANQUIA (FRANCHISING)
        A franquia  um contrato pelo qual um comerciante
(franquiador - franchisor) licencia o uso de sua marca a outro
(franquiado - franchisee) e presta-lhe servios de organizao
empresarial, com ou sem venda de produtos. Atravs deste tipo
de contrato, uma pessoa com algum capital pode estabelecer-se
comercialmente, sem precisar proceder ao estudo e equaciona-
mento de muitos dos aspectos do empreendimento~ basicamente
os relacionados com a estruturao administrativa, treinamento
de funcionrios e tcnicas de marketing. Isto porque tais aspectos
encontram-se j suficiente e devidamente equacionados pelo
titular de uma marca de comrcio ou servio e ele lhe fornece
os subsdios indispensveis  estruturao do negcio.
A franquia consiste, pois, na conjugao de dois contratos:
o de licenciamento de uso de marca e o de organizao
empresarial. Normalmente, o franquiado dispe de recursos e
deseja constituir uma empresa comercial ou de prestao de
servios. Contudo, no tem os conhecimentos tcnicos e de
administrao e economia geralmente necessrios ao sucesso
do empreendimento nem os pretende ter. Do outro lado, h o
franquiador, titular de uma marca j conhecida dos consumi- (p. 426)
dores, que deseja ampliar a oferta do seu produto ou servio,
mas sem as despesas e riscos inerentes  implantao de filiais.
Pela franquia, o franquiado adquire do franquiador os servios
de organizao empresarial e mantm com os seus recursos,
mas com estrita observncia das diretrizes estabelecidas por
este ltimo, um estabelecimento que comercia os produtos ou
presta os servios da marca do franquiador. Ambas as partes
tm vantagens, posto que o franquiado j se estabelece nego-
ciando produtos ou servios j trabalhados junto ao pblico
consumidor, atravs de tcnicas de marketing testadas e aperfei-
oadas pelo franquiador; e este, por sua vez, pode ampliar a
oferta da sua mercadoria ou servio, sem novos aportes de capital.
        Os servios de organizao empresarial que o franquia-
dor presta ao franquiado so, geralmente, os decorrentes de trs
contratos, que podem ser tratados autonomamente. Primeira-
mente, o contrato de engineering, pelo qual o franquiador
define, projeta ou executa o layout do estabelecimento do fran-
quiado. Em segundo lugar, o managemem, relativo ao treina-
mento dos funcionrios do franquiador e  estruturao da admi-
nistrao do negcio. Por fim, o marketing, pertinente s tcni-
cas de colocao dos produtos ou servios junto aos seus consu-
midores, envolvendo estudos de mercado, publicidade, vendas
promocionais, lanamento de novos produtos ou servios etc.
        A franquia  um contrato atpico. No entanto, costuma-
se atribuir aos franquiados o seguinte conjunto de encargos: a)
o pagamento de uma taxa de adeso e de um percentual do seu
faturamento; b) o pagamento pelos servios de organizao
empresarial fornecidos pelo franquiador; c) a obrigao de
oferecer aos consumidores apenas os produtos ou servios da
marca do franquiador, por ele fabricados, aprovados ou
simplesmente indicados; d) observar, estritamente, as instrues
e o preo de venda ao consumidor estabelecidos pelo
franquiador. Por seu turno, o franquiador tem, normalmente,
as seguintes obrigaes: a) permitir ao franquiado o uso de sua
marca; b) prestar os servios de organizao empresarial. (p. 427)
        A Lei n. 8.955, de 1994, embora discipline determinados
aspectos da franquia, no a tornou modalidade de contrato
tpico. Ao contrrio, as relaes entre franquiador e franquiado
continuam regendo-se exclusivamente pelas clusulas contra-
tualmente pactuadas. O que o legislador estabeleceu, com esse
diploma, foi a regra de absoluta transparncia nas negociaes
que antecedem a adeso do franquiado  franquia. Nos termos
da disciplina legal, o franquiador deve fornecer aos interessados
uma Circular de Oferta de Franquia que, em linguagem clara e
acessvel, preste as informaes essenciais da operao (art.
3). Sob pena de anulabilidade do contrato, a Circular deve ser
entregue aos interessados com a antecedncia mnima de dez
dias e no pode conter informaes falsas (arts. 4 e 7). (p. 428)

CAPITULO 35 - CONTRATOS BANCRIOS

1. ATIVIDADE BANCRIA
        Por atividade bancria entende-se, juridicamente falando,
a coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros
prprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira.
Esse conceito, que se conclui da definio legal de instituies
financeiras (LRB, art. 17), abarca uma gama considervel de
operaes econmicas, ligadas direta ou indiretamente 
concesso, circulao ou administrao do crdito.
Estabelecendo-se um paralelo com a atividade industrial,
poder-se-ia dizer que a matria-prima do banco e o produto por
ele oferecido ao mercado  o crdito. Como todo conceito
jurdico, porm, o de atividade bancria apresenta algumas
dificuldades na sua aplicao a situaes-limite, o que tem
gerado dvidas quanto  natureza bancria de determinados
contratos.
        Para se exercer atividade bancria,  necessria a auto-
rizao governamental. O rgo competente para expedi-la  o
Banco Central do Brasil, autarquia da Unio integrante do
Sistema Financeiro Nacional, a quem a lei atribuiu, entre outras,
as funes de emitir a moeda, executar os servios do meio
circulante, controlar o capital estrangeiro e realizar as operaes
de redesconto e emprstimo a instituies financeiras. Para os
estrangeiros, a autorizao  dada por decreto do Presidente da (p. 429)
Repblica. A lei estabelece pena de recluso de um a quatro
anos para o exerccio de atividade bancria sem autorizao
(Lei n. 7.492/86, art. 16).
        As instituies financeiras adotam sempre a forma de uma
sociedade annima. A sua administrao, no entanto,
submete-se a regras especficas e  controlada pelo Banco
Central. Esse controle compreende, entre outros mecanismos,
a aprovao do nome dos administradores eleitos pelos rgos
societrios, a fiscalizao das operaes realizadas, a
autorizao para a alienao do controle acionrio ou para a
transformao, fuso, ciso ou incorporao, bem como a
decretao do regime de administrao especial temporria,
interveno ou liquidao extrajudicial, se presentes os seus
pressupostos.
        Contratos bancrios so aqueles em que uma das partes
, necessariamente, um banco. Isto , se a funo econmica
do contrato est relacionada ao exerccio da atividade bancria,
ou, dizendo o mesmo de outro modo, se o contrato configura
ato de coleta, intermediao ou aplicao de recursos finan-
ceiros prprios ou de terceiros, ento somente uma instituio
financeira devidamente autorizada pelo governo poder
pratic-lo. Neste caso, o contrato ser definido como bancrio.
        Claro est que no basta a presena do banco em um dos
plos da relao contratual para que o contrato seja bancrio.
Uma instituio financeira se envolve em muitos negcios
jurdicos, tais como a locao, a compra e venda de imveis, a
aquisio de logicirio etc., mas a sua participao no  suficiente
para conferir natureza bancria ao contrato. Esta decorre da
indispensabilidade da participao do banco na relao
contratual. So bancrios aqueles contratos que somente podem
ser praticados com um banco, ou seja, aqueles que configurariam
infrao  lei caso fossem praticados com pessoa fsica ou jurdica
no autorizada a funcionar como instituio financeira. (p. 430)
        As operaes bancrias so costumeiramente divididas
pela doutrina em tpicas e atpicas. So tpicas as relacionadas
com o crdito e atpicas as prestaes de servios acessrios
aos clientes, como a locao de cofres ou a custdia de valores.
As operaes tpicas, por sua vez, se subdividem em passivas
(em que o banco assume a posio de devedor da obrigao
principal) e ativas (em que o banco assume a posio de credor
da obrigao principal). Geralmente, entre uma instituio
financeira e cada um de seus clientes, estabelecem-se vrias
relaes jurdicas. Se uma pessoa abre uma conta em um banco,
celebra um contrato de depsito bancrio; se obtm cheque
especial, firma contrato de abertura de crdito; ao autorizar
dbitos automticos em conta em favor de terceiros (impostos,
taxas, duplicatas), outorga urh mandato ao banco. Dessa
complexa gama de relaes, nascem contratos com caracters-
ticas prprias, que reclamam uma configurao jurdica espec-
fica. O depsito bancrio, por exemplo, tem tais peculiaridades
que, rigorosamente falando, no pode ser considerado uma
espcie de depsito. Da a importncia do estudo em apartado
dos contratos bancrios.
        As operaes creditcias oferecidas pelas instituies
financeiras ao mercado de consumo esto sujeitas  disci-
plina do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC, arts. 3,  2
e 52).  necessrio, contudo, ter-se presente o exato mbito
de incidncia dessa legislao. No h dvidas de que o
trabalhador que deposita o seu salrio em conta corrente junto
ao banco  consumidor de servios por este prestados ao
mercado de consumo. Est, portanto, sob a tutela do Cdigo
de Defesa do Consumidor. Contudo, se se tratar de contrato
bancrio com um exercente de atividade empresarial, visando
ao implemento da sua empresa, deve-se verificar se este pode
ser tido como consumidor. Se o empresrio apenas
intermedeia o crdito, a sua relao com o banco no se
caracteriza, juridicamente, como consumo, incidindo na
hiptese, portanto, apenas o direito comercial. (p. 431)
        Em todas as suas operaes, a instituio financeira
manter sigilo das informaes contidas em seus registros,
assentamentos e bancos de dados (LRB, art. 38). Prev a lei
excees  regra do sigilo bancrio: a) requisio do Poder
Judicirio, que deve zelar pela conservao do carter sigiloso
do dado informado (LRB, art. 38,  1); b) requisio do Poder
Legislativo, no exerccio de sua competncia constitucional
de fiscalizao da Administrao Pblica (LRB, art. 38,  2
a 4); c) solicitao da autoridade fiscal, aps iniciado o regular
procedimento tributrio (art. 8 da Lei n. 8.021/90, que revogou
os  5 e 6 do art. 38 da LRB); d) exame determinado pelo
Banco Central (Lei n. 4.728/65, art. 4); e) requisio do
Ministrio Pblico Federal, para a investigao de crime contra
o sistema financeiro nacional (Lei n. 7.492/86, art. 29); f)
requisio do CADE ou da SDE, na investigao de infrao
contra a ordem econmica (LIOE, arts. 7, IX, e 14, V). Salvo
nessas seis hipteses, a divulgao pela instituio financeira
ou por terceiros de informaes relativas s operaes bancrias
constitui crime de quebra de sigilo.

2. OPERAES PASSIVAS
        Nos contratos bancrios compreendidos na categoria das
operaes passivas, a instituio financeira assume, na relao
negocial, o plo passivo, isto , ela se torna devedora. So os
contratos que tm a funo econmica de captao dos recursos
de que necessita o banco para o desenvolvimento de sua
atividade. Os principais contratos dessa natureza so o depsito
bancrio, a conta corrente bancria e a aplicao financeira.
        O depsito bancrio  o contrato pelo qual uma pessoa
(depositante) entrega valores monetrios a um banco, que se obriga
a restitu-los quando solicitados.  o mais corriqueiro dos contra-
tos bancrios. A entrega e restituio dos recursos monetrios
so registradas em conta corrente e o cheque  um dos instrumen-
tos de solicitao de restituio dos recursos depositados. (p. 432)
O depsito bancrio  um contrato autnomo. Guarda,
inequivocamente, proximidade com o depsito irregular e com
o mtuo, mas no pode ser entendido como espcie deste ou
daquele. O depsito irregular tem por objeto coisa fungvel, e
o depositrio se obriga a restituir um bem do mesmo gnero,
quantidade e qualidade do custodiado. Estes elementos, por
evidente, podem ser identificados na relao entre o depositante
de recursos monetrios e o banco, mas a instituio financeira,
a partir do contrato de depsito bancrio, passa a titularizar a
propriedade dos valores depositados e no a simples custdia,
como ocorre em relao ao depositrio no depsito irregular.
A relao entre o cliente e o banco, nesse contrato,  de
verdadeira fidcia. Por outro lado, h no depsito bancrio
elementos do contrato de mtuo, que  o emprstimo de coisa
fungvel. O depositante encontra-se perante o banco em situao
similar ao do mutuante em face do muturio. Mas trata-se
apenas de similitude, posto que no  da essncia do depsito
bancrio a remunerao pela permanncia dos recursos em
mos do banco e, outrossim, o depositante pode unilateralmente
resgatar o bem objeto do contrato. Tais caractersticas afastam
o depsito bancrio do mtuo.
        H trs modalidades de depsito: a)  vista, em que,
solicitada pelo depositante a restituio, total ou parcial, dos
recursos depositados, deve o banco providenci-la de imediato;
b) a pr-aviso, em que, solicitada pelo depositante a restituio,
total ou parcial, dos recursos depositados, deve o banco
providenci-la em um determinado prazo avenado entre as
partes; c) a prazo fixo, em que o depositante deve solicitar a
restituio dos recursos somente aps uma determinada data.
Os depsitos bancrios desta ltima categoria geralmente so
remunerados. Os Certificados de Depsito Bancrio, os Recibos
de Depsito Bancrio e as Cadernetas de Poupana so produtos
oferecidos pelos bancos que, sob o ponto de vista contratual,
representam depsito bancrio a prazo fixo. A definio do
prazo mnimo para resgate pode ser condio da remunerao, (p. 433)
como nas Cadernetas de Poupana, ou do prprio negcio,
como nos Certificados de Depsito Bancrio. Assim, no
primeiro caso, o depositante que pretender a restituio dos
recursos antes do prazo perde a remunerao; no segundo, o
depositante sequer pode solicit-la antes do prazo fixado.
        O depsito bancrio  um contrato real, isto , somente
se aperfeioa com a entrega do dinheiro para o banco.
Normalmente celebrado por prazo indeterminado, extingue-se
por resilio unilateral de qualquer das partes. Tambm a
compensao  causa extintiva do contrato, podendo o banco
debitar da conta do depositante o valor de crditos lquidos de
que seja titular. Por fim, extingue o contrato a falta de
movimentao pelo prazo de 30 anos (Lei n. 370, de 1937),
hiptese em que o banco deve recolher ao Tesouro Nacional os
recursos existentes na conta do depositante.
        Outro contrato da categoria das operaes passivas  a
conta corrente. Trata-se de um contrato diferente do depsito
bancrio, embora o comrcio tome um pelo outro com freqn-
cia. A conta corrente  o contrato pelo qual o banco se obriga a
receber valores monetrios entregues pelo correntista ou por
terceiros e proceder a pagamentos por ordem do mesmo
correntista, utilizando-se desses recursos. Guarda semelhana
com o depsito bancrio, na medida em que o banco tem o
dever de restituir os recursos mantidos em conta corrente ao
correntista quando este os solicitar. Mas  um contrato de funo
econmica mais ampla, porque, atravs dele, o banco presta
um verdadeiro servio de administrao de caixa para o
correntista. Essa particularidade, inclusive, o distancia tambm
do contrato de conta corrente comum.
         um contrato consensual. Ou seja, pode-se celebr-lo
sem que o correntista entregue, de incio, qualquer dinheiro ao
banco, ficando a conta a ser dotada por recursos pagos por
terceiros devedores daquele. (p. 434)
        A aplicao financeira, por sua vez,  o contrato pelo
qual o depositante autoriza o banco a empregar em determi-
nados mercados de capitais (aes, ttulos da dvida pblica e
outros) o dinheiro mantido em conta de depsito. O depositante
ter direito  remunerao do seu capital, conforme o sucesso
obtido pelo banco na utilizao dos recursos, observadas as
normas estabelecidas pelas autoridades monetrias. So os
normalmente denominados fundos de investimentos. Na
hiptese, no h que se falar em mandato ou corretagem, posto
que o cliente no pode fixar orientao ao banco quanto 
melhor forma de empregar os seus recursos. Tal emprego ser
feito de acordo com os critrios que o prprio banco adotar.
Cuida-se, assim, de um contrato autnomo.

3. OPERAES ATIVAS
        Os contratos bancrios relacionados com operaes ativas
so aqueles em que o banco assume, quanto  obrigao prin-
cipal, a posio de credor.  certo que, comumente, em qualquer
relao contratual, as partes tm obrigaes a receber e a prestar.
Somente  possvel, portanto, adotar-se o critrio de classifica-
o aqui referido considerando-se a posio ativa ou passiva do
banco no tocante  obrigao principal. Dessa forma, por exem-
plo, na abertura de crdito, o banco , essencialmente, o credor,
mas isso no significa que no tenha nenhuma obrigao perante
o cliente. Ao contrrio, cabe ao banco, nessa relao contratual,
pr  disposio do cliente o crdito objeto da avena.
        Mediante os contratos da categoria das operaes ativas,
os bancos concedem crdito aos seus clientes com os recursos
coletados junto a outros clientes, atravs de contratos da catego-
ria das operaes passivas. Essa intermediao do crdito, que
economicamente redunda em gerao de riquezas, configura a
essncia da atividade bancria. Os principais contratos
bancrios de operaes ativas so: mtuo bancrio, desconto,
abertura de crdito e crdito documentrio. (p. 435)

3.1. Mtuo bancrio
        O mtuo bancrio  o contrato pelo qual o banco em-
presta ao cliente certa quantia de dinheiro. A matriz dessa figura
contratual, evidentemente,  o mtuo civil, isto , o emprstimo
de coisa fungvel (CC, art. 1.256). Ganha, no entanto, esse
contrato alguns contornos prprios quando o mutuante e
instituio financeira, principalmente no que diz respeito  taxa
de juros devida.
        O mtuo bancrio  um contrato real, ou seja, somente se
aperfeioa com a entrega, pelo banco mutuante ao cliente
muturio, do dinheiro objeto do emprstimo. Antes disso,
inexiste contrato e, conseqentemente, nenhuma obrigao
contratual se pode imputar ao banco, se ele no proceder 
entrega do dinheiro, mesmo depois de concludas as tratativas
com o cliente.
        A partir da entrega do dinheiro ao muturio, este assume
as seguintes obrigaes: a) restituir o valor emprestado, com
correo monetria se prevista; b) pagar juros, encargos,
comisses e demais taxas constantes do instrumento de
contrato; c) amortizar o valor emprestado nos prazos esta-
belecidos contratualmente. O banco mutuante, por sua vez, no
assume nenhuma obrigao perante o muturio, de modo que
se pode afirmar a natureza unilateral desse contrato.
        No vigora para o mtuo bancrio a limitao nas taxas
de juros prescrita pelo Decreto n. 22.626, de 1933 (Lei da
Usura). Tem entendido a jurisprudncia que o art. 4 da LRB,
ao atribuir competncia ao Conselho Monetrio Nacional para
disciplinar as taxas de juros a serem praticadas pelas instituies
financeiras, excluiu os contratos bancrios daquela limitao
legal. Por outro lado, a disposio constitucional que fixou em
12% ao ano o mximo de juros reais (CF, art. 192,  3) no
tem sido observada, pois predomina na jurisprudncia o
entendimento, bastante discutvel alis, de que essa regra da (p. 436)
Constituio no  auto-aplicvel, reclamando uma legislao
complementar.
        Quanto  forma, o mtuo bancrio somente exige ins-
trumento pblico se houver garantia real hipotecria (ressalvada
a hiptese de emisso de cdula de crdito, com onerao de
bem imvel, quando  dispensada a escritura pblica).
        Um aspecto interessante do contrato de mtuo est re-
lacionado com a impossibilidade de o muturio obrigar o
mutuante a receber a devoluo do valor emprestado antes do
prazo pactuado, com vistas  reduo do pagamento de juros.
Note-se que a expectativa do mutuante  a de fazer emprego
remunerado de seu capital. Se assim , o pagamento antecipado
com a reduo de juros frustra, ainda que parcialmente, tal
expectativa. O direito tutela o interesse do mutuante e fixa a
regra de que a devoluo do valor emprestado antes do prazo
contratualmente estabelecido somente pode-se dar com a sua
concordncia. Essa regra tem apenas uma exceo, prescrita
no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 52,  2), segundo a
qual, no mtuo entre um fornecedor e seu consumidor, fica
assegurada a este ltimo a liquidao antecipada do devido
com reduo proporcional de juros e demais acrscimos.
        Alguma doutrina admite que o mtuo possa ter por objeto
a firma do banco. Isto quer dizer que a instituio financeira
poderia emprestar a um cliente a sua responsabilidade. 
bastante comum no comrcio, notadamente em contratos que
envolvem grandes somas, a exigncia de uma das partes no
sentido de que a outra apresente a garantia de um banco
(performance bond), de forma que inadimplindo este contratante
com as suas obrigaes, poder o outro ressarcir-se junto 
instituio financeira. A rigor, no se trata do emprstimo de
firma, mas da outorga onerosa de uma garantia, negcio cuja
disciplina se esgota no regime estabelecido para a fiana.
        Por fim, anote-se que defino financiamento como sendo
aquele mtuo bancrio em que o muturio assume a obrigao
de conferir ao dinheiro emprestado uma determinada (p. 437)
finalidade, como, por exemplo, investir no desenvolvimento
de uma atividade econmica ou adquirir a casa prpria. Nesta
hiptese, o banco tem direito de proceder a vistorias
confirmatrias ou, mesmo, entregar o dinheiro emprestado
diretamente a terceiros (a incorporadora do imvel adquirido
com financiamento, p. ex.). Uma das razes disso se encontra
no fato de que, por vezes, h crdito bancrio subsidiado por
programas governamentais para o fomento de determinadas
atividades econmicas ou destinado ao equacionamento da
questo habitacional. Neste caso, com o objetivo de se
evitarem desvios ou distores, a instituio financeira tem
no s a prerrogativa, mas at o dever de se assegurar quanto
ao adequado emprego dos recursos financiados. H na
doutrina quem conceitue diferentemente o financiamento,
tomando-o pelo contrato em que o banco adianta ao cliente
os recursos necessrios a um determinado empreendimento
para reav-los junto a devedores do financiado.

3.2. Desconto bancrio
        O desconto bancrio, segundo se depreende de legisla-
es estrangeiras que o disciplinam,  o contrato em que o banco
(descontador) antecipa ao cliente (descontrio) o valor de
crdito deste contra terceiro, mesmo no vencido, recebendo
tal crdito em cesso. Por evidente, o banco, ao pagar pelo
crdito descontado, deduz do seu valor a importncia relativa
a despesas e juros correspondentes ao lapso temporal entre a
data da antecipao e a do vencimento. O seu ganho econmico
nesse negcio contratual decorre exatamente dessa deduo,
sem a qual a operao no seria atraente  instituio financeira.
        Na anlise da natureza jurdica desse contrato, dividem-se
os doutrinadores. H quem considere a transferncia do crdito
como verdadeiro pagamento pro solvendo de um contrato de
mtuo celebrado entre o banco e o cliente. Outra parte da doutrina
configura o desconto como um contrato misto, conjugao do (p. 438)
mtuo bancrio com a dao de crdito. E h tambm os que
vem na hiptese um verdadeiro contrato autnomo.
        O desconto pode ter por objeto a antecipao de crdito
constante de qualquer instrumento jurdico. Normalmente,
contudo, os bancos descontam apenas os chamados ttulos
bancveis, ou seja, os ttulos de crdito em geral. Isto  fcil de
se entender. Conforme se conclui do exame da teoria geral do
direito cambirio, as normas disciplinadoras das cambiais e
dos ttulos cambiariformes se voltam a garantir os recebedores
destes instrumentos perante eventuais excees oponveis pelos
devedores contra o credor originrio, o que no existe na cesso
civil de crdito. Dessa forma, os ttulos de crditos favorecem
a circulao do crdito por eles documentados. Uma instituio
financeira, ao descontar uma cambial, est tutelada em seus
interesses pelos princpios basilares do direito cambirio, isto
, pela cartularidade, literalidade e autonomia das obrigaes
constantes do ttulo. Assim, se dispe a descontar mais
facilmente o valor de um ttulo de crdito do que o constante
de um instrumento de outra natureza.
        Nesse contexto, o descontrio transfere ao banco o seu
crdito e recebe deste uma importncia correspondente ao seu
valor deduzido de despesas, juros, comisses e outras parcelas
contratualmente pactuadas. Quando se trata de um ttulo de
crdito, a transferncia se faz mediante endosso. Normalmente,
o descontador no aceita a insero, pelo descontrio, da
clusula "sem garantia", posto que o banco deseja resguardar
o seu direito de crdito contra o endossante.
         importante acentuar que, embora o endosso seja ato
indispensvel  perfeio do desconto de ttulo de crdito,
relaes juridicamente diversas h que se podem estabelecer
entre banco e cliente pelo endosso de ttulos, sem a configurao
do desconto bancrio. Em outras palavras, no pode ocorrer
desconto de ttulos de crdito sem endosso do cliente em favor
do banco, mas este pode existir sem aquele. Note-se que podem (p. 439)
ser divisadas pelo menos trs situaes em que o banco recebe,
por endosso, ttulos de crdito de seus clientes. Numa primeira
hiptese, o cliente apenas contrata o servio de cobrana pres-
tado pela instituio financeira, praticando um endosso-man-
dato, mediante o qual a investe na qualidade de mandatria
para o recebimento do crdito devido por terceiro. Noutra
hiptese, o cliente contrai um mtuo bancrio e oferece em penhor
os crditos por ele titularizados, praticando o endosso-cauo,
que investe o banco na qualidade de credor pignoratcio. Por
fim, o cliente transfere o seu crdito ao banco, que passa a
titulariz-lo em virtude do endosso prprio praticado. Somente
nesta ltima situao pode haver desconto bancrio.
        Trata-se de contrato real, que se aperfeioa com a
transferncia do crdito ao descontador. A partir de ento, fica
o banco com a obrigao de antecipar o valor contratado. Se o
crdito transferido for pago no seu vencimento, pelo terceiro
devedor, extingue-se a relao contratual entre descontrio e
descontador. Caso contrrio, no sendo o dbito honrado no
vencimento, poder o banco optar por uma das seguintes
alternativas: a) cobrana judicial do devedor do ttulo des-
contado, fundamentando-se na transferncia da titularidade do
a crdito; b) cobrana judicial do endossante (descontrio), com
fundamento no direito cambirio, sendo nesta hiptese
indispensvel o protesto do ttulo dentro do prazo legal para a
conservao do direito creditcio; c) cobrana judicial do
descontrio, com fundamento no contrato de desconto, caso
em que o protesto do ttulo descontado  facultativo.
        Essa terceira alternativa somente  cabvel em razo de
se configurar o desconto bancrio como um verdadeiro con-
trato autnomo. Qualquer entendimento diverso no tocante 
sua natureza implicaria o reconhecimento ao banco apenas dos
direitos decorrentes da cesso. Em outros termos, se fosse
negado ao desconto bancrio o carter de negcio jurdico
autnomo, a instituio financeira deveria ser tratada simples- (p. 440)
mente como uma endossatria (se o objeto do desconto  um
ttulo de crdito) ou como uma cessionria (se o objeto  diver-
so, como, p. ex., um contrato administrativo). Como endossa-
tria, ela perderia o seu direito creditcio contra o endossante
se no providenciasse o protesto em tempo hbil (salvo a
insero no endosso da clusula "sem despesas"), e como
cessionria nem sequer teria, em regra, direito de regresso contra
o cedente (CC, art. 1.073). Exatamente porque se trata de um
contrato autnomo, o banco pode cobrar do descontrio o
crdito no pago pelo terceiro devedor, fundando-se apenas
nos direitos emergentes da relao contratual nascida com o
desconto.
        Por vezes, o banco descontador desconta, ele prprio,
junto a uma outra instituio financeira o crdito objeto de um
desconto. Essa operao denomina-se redesconto e, de acordo
com a previso legal (LRB, art. 10, X), tem competncia
exclusiva para realiz-la o Banco Central.

3.3. Abertura de crdito
        Pelo contrato de abertura de crdito, o banco pe uma
certa quantia de dinheiro  disposio do cliente, que pode ou
no se utilizar desses recursos. Em geral, contrata-se que o
cliente somente ir pagar juros e encargos se e quando lanar
mo do crdito aberto. Associada a um contrato de depsito,
costuma-se designar a abertura de crdito pelo nome de "cheque
especial".
        Cuida-se de um contrato consensual e bilateral, em que a
marca distintiva  a disponibilizao de recursos financeiros.
Comumente, os bancos no cobram comisso pela s colocao
do dinheiro  disposio do cliente, mas poderiam faz-lo se
entendessem conveniente sob o ponto de vista negocial. Os
juros, correo monetria e encargos, por sua vez, so devidos
em regra a partir da efetiva utilizao do crdito aberto. (p. 441)
        Distingue a doutrina duas modalidades de contrato de
abertura de crdito. De um lado, a abertura simples, em que o
cliente, uma vez utilizado o crdito, no tem a faculdade de
reduzir o montante do devido antes de determinado prazo; e de
outro lado, a abertura em conta corrente, muito usual, em que o
cliente pode, mediante entradas, reduzir seu dbito perante a
instituio financeira.

3.4. Crdito documentrio
        Esse contrato, de larga utilizao no comrcio interna-
cional, define-se pela obrigao assumida por um banco (emis-
sor), perante o seu cliente (ordenante), no sentido de proceder
a pagamentos em favor de terceiro (beneficirio), contra a
apresentao de documentos relacionados a negcio realizado
por estes dois ltimos. Exemplificativamente, com o crdito
documentrio, o importador pode contratar uma instituio
financeira para que ela realize pagamento, de acordo com as
suas instrues, em favor do exportador, quando este lhe exibir
determinados documentos representativos das mercadorias
transacionadas. A funo econmica do crdito documentrio
 de suma importncia. Ele implica, para o comprador, o
financiamento da operao. J que, normalmente, restitui ao
banco o valor pago ao beneficirio atravs de amortizaes
sucessivas. E configura, para o vendedor, uma garantia de
pagamento, em virtude da solvncia da instituio financeira.
        O crdito documentrio  contrato autnomo, resultante
da conjugao de diversos outros contratos. O banco emissor
age como mandatrio do ordenador, mas entre ambos tambm
h a contratao de abertura de crdito. Entre o ordenante e o
beneficirio, estabelecem-se relaes jurdicas outras, como
as decorrentes de um contrato de compra e venda. H, por fim,
elementos que aproximam o crdito documentrio da
estipulao em favor de terceiros ou da delegao imprpria. (p. 442)
No crdito documentrio conhecido por revolving credit,
nota-se tambm a presena do contrato de conta corrente, pois
o valor do crdito disponibilizado ao beneficirio pelo banco
emissor varia de acordo com as entradas feitas pelo ordenante.
        Firmado o contrato com o ordenante, cabe ao banco
confirmar a disponibilizao do crdito junto ao beneficirio,
mediante a emisso da "carta de crdito". Aps expedir as mer-
cadorias transacionadas, o beneficirio, munido da carta e dos
documentos comprobatrios do cumprimento das obrigaes
assumidas perante o ordenante (por exemplo: o documento de
embarque das mercadorias em determinado navio), comparece
 agncia do banco emissor para receber o seu pagamento. Por
vezes, uma outra instituio financeira (banco correspondente)
interfere no negcio, intermediando as relaes entre o banco
emissor e o beneficirio do crdito documentrio.
        Importante registrar que a instituio financeira conce-
dente do crdito documentrio no assume nenhuma respon-
sabilidade em virtude da relao contratual estabelecida entre
ordenante e beneficirio. Perante o ordenante, tem apenas a
responsabilidade de proceder  rigorosa conferncia dos
documentos apresentados pelo beneficirio, observando as
instrues fornecidas e os usos e costumes desse contrato.
Perante o beneficirio, responde somente pelo pagamento do
valor constante da confirmao do crdito. Se as mercadorias
entregues no atendem s especificaes do pedido de compra,
se h vcios ou desatendimento de prazos, tais aspectos dizem
respeito unicamente s relaes entre ordenante e beneficirio.
        A Cmara Internacional de Comrcio tem estabelecido,
desde 1929, a uniformizao da disciplina geralmente adotada
por um contrato de crdito documentrio (Uniform Customs
and Practice for Commercial Documentary Credits - UCP).
Para que o contrato se submeta  disciplina dessa uniformizao,
devem as partes fazer expressa referncia  reviso de 1993,
objeto da Publicao n. 500 da CCI. (p. 443)

4. CONTRATOS BANCRIOS IMPRPRIOS
        A doutrina diverge na definio da natureza bancria de
determinados contratos, em relao aos quais debatem os
autores sobre a necessidade ou no da participao, em um dos
plos da relao negocial, de uma instituio financeira
devidamente autorizada a funcionar pelas autoridades mone-
trias.  o caso da alienao fiduciria em garantia, da fatu-
rizao, do arrendamento mercantil e do carto de crdito.
Proponho denominar-se este conjunto de contratos pela ex-
presso "bancrios imprprios".
        Examinemos cada um deles.

4.1. Alienao fiduciria em garantia
        Por alienao fiduciria entende-se aquele negcio em
que uma das partes (fiduciante), proprietrio de um bem,
aliena-o em confiana para a outra (fiducirio), a qual se obriga
a devolver-lhe a propriedade do mesmo bem nas hipteses
delineadas em contrato. Destaca-se a sua natureza instrumental,
isto , a alienao fiduciria ser sempre um negcio-meio a
propiciar a realizao de um negcio-fim. A funo econmica
do contrato, portanto, pode estar relacionada  viabilizao da
administrao do bem alienado, da subseqente transferncia
de domnio a terceiros ou, em sua modalidade mais usual, 
garantia de dvida do fiduciante em favor do fiducirio.
        A alienao fiduciria em garantia, introduzida no di-
reito brasileiro pela Lei de Mercado de Capitais (Lei n. 4.728/
65, art. 66, com a redao dada pelo Dec.-Lei n. 911/69), 
espcie do gnero alienao fiduciria. Trata-se de contrato
instrumental de um mtuo, em que o muturio-fiduciante
(devedor), para garantia do cumprimento de suas obrigaes,
aliena ao mutuante-fiducirio (credor) a propriedade de um
bem. Essa alienao se faz em fidcia, de modo que o credor (p. 444)
tem apenas o domnio resolvel e a posse indireta da coisa
alienada, ficando o devedor como depositrio e possuidor direto
desta. Com o pagamento da dvida, ou seja, com a devoluo
do dinheiro emprestado, resolve-se o domnio em favor do
fiduciante, que passa a titularizar a plena propriedade do bem
dado em garantia.
        Embora seja negcio de larga utilizao no financiamento
de bens de consumo durveis, nada impede que a alienao
fiduciria em garantia tenha por objeto bem j pertencente ao
devedor (STJ, Smula 28). O objeto do contrato pode ser bem
mvel ou imvel (aplicando-se, nessa ltima hiptese, os arts.
22 a 33 da Lei n. 9.514/97, que instituiu o sistema de financia-
mento imobilirio).
        A mora ou o inadimplemento do fiduciante acarreta a
pronta exigibilidade das prestaes vincendas e possibilita ao
fiducirio requerer em juzo a busca e apreenso do bem mvel
objeto do contrato, para vend-lo a terceiros e tornar efetiva a
sua garantia. Faculta a lei a venda da coisa independentemente
de leilo, avaliao prvia ou interpelao do devedor.
Justifica-se essa prerrogativa em virtude de titularizar o credor
o domnio resolvel da coisa dada em garantia. Ou seja, o bem
alienado fiduciariamente integra o seu patrimnio. Integra,
porm, de uma maneira especfica, posto que a lei vincula a
satisfao da garantia  venda do bem a terceiros, considerando
nula a clusula que autoriza o fiducirio a ficar com a coisa se
a dvida no for paga pelo fiduciante. Alm disso, o fiducirio
deve descontar o valor do seu crdito do importe apurado com
a venda e pr  disposio do fiduciante eventual saldo.
        Requerida a busca e apreenso do bem mvel alienado
fiduciariamente, o fiduciante poder emendar a mora caso tenha
pago j 40% do preo financiado, quer dizer, do valor objeto
do mtuo. A definio desse percentual no oferece maiores
dificuldades quando as prestaes so fixas. Basta verificar se
o valor das pagas totalizam quatro dcimos da soma de todas
as prestaes. Mas, se o contrato estabelece a correo monet- (p. 445)
ria das prestaes, um clculo proporcional deve ser feito para
a mensurao do referido percentual. A emenda da mora decorre
do depsito em juzo do valor das prestaes em atraso e tem o
efeito de reverter a antecipao do vencimento das demais.
        Se o bem (mvel) no for encontrado na posse do
fiduciante, a busca e apreenso pode transformar-se, a pedido
do fiducirio, em ao de depsito. Outrossim, tem tambm o
credor a alternativa de promover a execuo do seu crdito.
        Quando a alienao fiduciria em garantia tem por objeto
um imvel, no  o caso de busca e apreenso, alienao a
terceiros ou depsito porque os direitos do credor fiducirio se
tornam efetivos atravs da consolidao, em seu nome, da
propriedade do bem. Essa consolidao decorre da falta de
purgao da mora, perante o Registro de Imveis, pelo devedor
regularmente intimado (Lei n. 9.514/97, art. 26).
        A natureza bancria do contrato de alienao fiduciria em
garantia  discutvel. Apesar de sua considervel utilizao por
empresrios que exploram atividade no-bancria, em especial os
consrcios de automvel, grande parte da doutrina e da
jurisprudncia tem considerado que apenas instituies financeiras
regularmente estabelecidas podem celebrar tal modalidade de
contrato como mutuante-fiduciria. Esse entendimento baseia-se,
sobretudo, no fato de o negcio jurdico em questo ter sido
introduzido no direito nacional em diploma legislativo voltado
especificamente  disciplina do mercado de capitais.
        A soluo para essa controvrsia, contudo, deve ser
pesquisada na anlise da extenso do art. 17 da LRB. Se a aliena-
o fiduciria em garantia se encontrar compreendida entre as
operaes ali descritas, ento no restariam dvidas de que
somente aos bancos estaria autorizada a realizao do contrato.
Caso contrrio, revelando-se a alienao fiduciria em garantia
negcio estranho ao universo delineado pelo conceito legal de
atividade bancria, a qualquer mutuante seria lcito contratar
garantia dessa natureza. O fato de o legislador ter optado por
tratar da disciplina do negcio nesta ou naquela lei poder (p. 446)
representar, no mximo, falta de rigor na tcnica legislativa,
mas no um dado hermenutico de relevncia, mormente
quando redunda em limitao da liberdade contratual, princpio
que ainda enforma a teoria geral dos contratos.
        Neste sentido, pode-se concluir que a alienao fiduciria
em garantia no  um negcio exclusivo de instituio finan-
ceira. A sua natureza, como a de toda alienao fiduciria, 
meramente instrumental, de negcio-meio. Dessa forma, pode
estar associada a mtuo bancrio ou a mtuo civil. A funo
econmica da alienao fiduciria em garantia no est abrangida
pela coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros
prprios ou de terceiros, essncia da atividade bancria, embora,
por evidente, possa estar associada a essas operaes.

4.2. Faturizao ("factoring")
        Faturizao  o contrato pelo qual uma instituio fi-
nanceira (faturizadora) se obriga a cobrar os devedores de um
empresrio (faturizado), prestando a este os servios de
administrao de crdito.
        Como se pode perceber, quando um empresrio concede
crdito aos consumidores ou aos compradores de seus produtos
ou servios, ele passa a ter mais uma preocupao empresarial,
consistente na necessidade de se administrar a concesso do
crdito. Isto compreende no somente o controle dos vencimen-
tos, o acompanhamento da flutuao das taxas de juros, os
contatos com os inadimplentes, a adoo das medidas assecura-
trias do direito creditcio, como tambm a cobrana judicial
propriamente dita. Alm disso, o empresrio, ao conceder crdito,
assume o risco de insolvncia do consumidor ou do comprador.
        Claro que, em tese, o empresrio no est obrigado a abrir
crdito a quem procura os produtos ou servios por ele oferecidos.
Contudo, a competio econmica, por vezes, no lhe d outra
alternativa. Se no criar facilidades de pagamento aos seus
clientes, o empresrio pode perd-los para um concorrente. (p. 447)
        O contrato de faturizao tem a funo econmica de
poupar o empresrio das preocupaes empresariais decorrentes
da outorga de prazos e facilidades para pagamento aos seus
clientes. Por esse negcio, o banco presta ao empresrio o
servio de administrao do crdito, garantindo o pagamento
das faturas por este emitidas. A instituio financeira faturi-
zadora assume, com a faturizao, as seguintes obrigaes: a)
gerir os crditos do faturizado, procedendo ao controle dos
vencimentos, providenciando os avisos e protestos assecurat-
rios do direito creditcio, bem como cobrando os devedores
das faturas; b) assumir os riscos do inadimplemento dos
devedores do faturizado; c) garantir o pagamento das faturas
objeto de faturizao.
        H duas modalidades de faturizao. De um lado, se a
instituio financeira garante o pagamento das faturas ante-
cipando o seu valor ao faturizado. tem-se o Conventional
factoring. Essa modalidade compreende, portanto, trs ele-
mentos: servios de administrao do crdito, seguro e fi-
nanciamento. De outro lado, se a instituio faturizadora paga
o valor das faturas ao faturizado apenas no seu vencimento,
tem-se o maturity Factoring, modalidade em que esto presentes
apenas a prestao de servios de administrao do crdito e o
seguro e ausente o financiamento. A natureza bancria do con-
ventional factoring  indiscutvel,  vista da antecipao pela
faturizadora do crdito concedido pelo faturizado a terceiros,
o que representa inequvoca operao de intermediao
creditcia abrangida pelo art. 17 da LRB. J em relao ao
maturity factoring, em razo da inexistncia do financiamento,
poderia existir alguma dvida quanto ao seu carter bancrio.
Conforme ensina De Lucca, no entanto, se houver da parte da
faturizadora a assuno dos riscos pelo inadimplemento das
faturas objeto do contrato, a faturizao se revestir, tambm
neste caso, de ntida natureza bancria.
        O Banco Central j considerou a faturizao um contrato
bancrio pela Res. BC n. 703/82, que foi revogada pela Res. (p. 448)
BC n. 1 .359/89. Atualmente, portanto, inexiste ato infralegal
que vede a explorao da atividade de faturizao de crditos a
no-exercentes de atividade bancria. A legislao tributria,
por sua vez, conceitua factoring como sendo "a prestao
cumulativa e contnua de servios de assessoria creditcia,
mercadolgica, gesto de crdito, seleo e riscos, admi-
nistrao de contas a pagar e a receber, compras de direitos
creditrios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de
prestao de servios" (Lei n. 8.981/95, arts. 28,  1, c.4, e 48,
pargrafo nico, c.4). Tomando essa definio por base, a Res.
BC n. 2.144/95 esclarece que a prtica de quaisquer atos
financeiros pela faturizadora, estranhos  definio legal,
caracteriza infringncia  LRB e  Lei n. 7.492/86.

4.3. Arrendamento mercantil ("leasing")
        Em uma definio doutrinria, pode-se dizer que o ar-
rendamento mercantil  a locao caracterizada pela faculdade
conferida ao locatrio de, ao seu trmino, optar pela compra
do bem locado. Em termos de disciplina das relaes de direito
privado, isto , no tocante s obrigaes que as partes assumem
uma com a outra em virtude do arrendamento mercantil, inexiste
tipificao legal do negcio. Assim, rege-se este pelas clusulas
pactuadas entre os contratantes. O locatrio, por ato unilateral,
dependente de sua exclusiva vontade, ao fim do prazo locatcio,
pode adquirir o bem locado, tendo o direito de amortizar no
preo da aquisio os valores pagos a ttulo de aluguel.
        O legislador, contudo, preocupado com as repercusses
de natureza tributria que decorrem do arrendamento mercantil,
definiu-o como o negcio realizado entre uma pessoa jurdica
(arrendadora) e uma pessoa fsica ou jurdica (arrendatria) cujo
objeto  a locao de bens adquiridos pela primeira de acordo
com as especificaes fornecidas pela segunda e para uso desta
(Lei n. 6.099/74, art. 1, pargrafo nico, com a redao dada
pela Lei n. 7.132/83). Para a disciplina das relaes de direito (p. 449)
pblico, ou seja, no tocante s obrigaes que as partes
passam a ter perante o fisco em virtude do arrendamento
mercantil, devem-se observar as disposies fixadas pelo
legislador.
        Dessa forma, um arrendamento mercantil que no se
enquadre na definio legal, no que diz respeito s relaes
entre as partes, ter o tratamento de uma locao com opo de
compra e ser considerado para os fins de tributao uma
simples compra e venda a prazo (Lei n. 6.099/74, art. 11,  1).
Em suma, uma coisa  a disciplina das obrigaes dos
contratantes entre si - para esta finalidade, prevalecem as
clusulas fixadas no respectivo instrumento. Outra coisa  a
disciplina das obrigaes dos contratantes perante o fisco -
nesta hiptese, somente o arrendamento mercantil que atende
s limitaes legais ser tido como tal.
        Neste contexto, o legislador no admite que se consi-
derem, para fins fiscais, como arrendamento mercantil deter-
minadas modalidades desse contrato, tais como o selfleasing,
em que as partes so coligadas ou interdependentes, e o leasing
em que o arrendador  o prprio fabricante do produto
arrendado. Tais operaes recebero o tratamento tributrio da
compra e venda a prazo. Por outro lado, o leasing back, em
que a arrendadora adquire o bem a arrendar da prpria
arrendatria, deve ser tributariamente tratado como
arrendamento mercantil.
        Pode ser objeto desse contrato o bem mvel ou imvel
de produo nacional, bem como os de produo estrangeira
autorizados pelo Conselho Monetrio Nacional (Lei n. 6.099/
74, art. 10).
        A explorao da atividade de leasing est disciplinada
pela Res. BC n. 2.309, de 1996, que distingue duas modalidades
de contrato: o leasing financeiro e o operacional. A primeira
se caracteriza, basicamente, pela inexistncia de resduo (p. 450)
expressivo. Isto , para o exerccio da opo de compra, o
arrendatrio desembolsa uma importncia de pequeno valor,
devendo a soma das prestaes correspondentes  locao ser
suficiente para a recuperao do custo do bem e o retorno do
investimento da arrendadora. Na segunda modalidade, como
essa soma no pode ultrapassar 75% do custo do bem arrendado,
o resduo a ser pago pela arrendatria, no momento da opo
de compra, tende a ser expressivo.
        Outro aspecto a acentuar  o da responsabilidade pelos
danos decorrentes do uso da coisa arrendada. Enquanto a
arrendatria no exerce sua opo de compra, a arrendadora
tem a posio contratual de locadora e a situao jurdica de
proprietria do bem. Em princpio, portanto, deveria responder
por danos provenientes do uso da coisa de sua propriedade.
Mas, no obstante, a jurisprudncia tem entendido que no se
pode responsabiliz-la neste caso. A Smula 492 do STF,
referente  responsabilizao dos locadores de veculos, no
tem sido aplicada s sociedades operadoras de leasing.
        H uma divergncia jurisprudencial referentemente  ao
da arrendadora contra a arrendatria inadimplente. De um lado,
julgados admitem, no caso, apenas a possibilidade de o credor
ingressar em juzo para postular a resciso do contrato e a
devoluo da coisa. De outro, decises judiciais, afirmando a
proximidade entre o arrendamento mercantil e a alienao
fiduciria em garantia, reconhecem ao arrendador o direito 
busca e apreenso do bem arrendado.
        No tocante  discusso sobre a sua natureza bancria, 
inequvoco que o exerccio da opo de compra pelo arren-
datrio importa na caracterizao do pagamento dos aluguis
como verdadeiro financiamento. Se o arrendatrio, no entanto,
no se vale da faculdade de adquirir o bem, inexiste qualquer
caracterstica nessa relao contratual que possa sugerir a sua
natureza bancria. O prprio legislador no vinculou a
celebrao do contrato  qualidade de instituio financeira da (p. 451)
arrendadora, tributando como arrendamento mercantil ainda
aqueles contratos em que um banco no interfere. No mesmo
sentido, o Conselho Monetrio Nacional prescreveu que as
operaes de arrendamento mercantil somente podem ser
exploradas por sociedades annimas dedicadas essencial-
mente a essa atividade ou por instituies financeiras espe-
cificamente autorizadas.

4.4. Carto de crdito
        Pelo contrato de carto de crdito, uma instituio fi-
nanceira (emissora) se obriga perante uma pessoa fsica ou
jurdica (titular) a pagar o crdito concedido a esta por um
terceiro, empresrio credenciado por aquela (fornecedor). O
carto de crdito, propriamente dito,  o documento pelo qual
o titular prova, perante o fornecedor, a existncia do contrato
com a instituio financeira emissora, servindo tambm para a
confeco da nota de venda, que  o instrumento de outorga do
crdito pelo fornecedor ao titular.
        Importante mecanismo na mobilizao do crdito ao
consumidor, o carto de crdito  usado pelo titular nas suas
compras de produtos ou servios comercializados pelo for-
necedor. O valor dessa compra, por fora do crdito que o
fornecedor d ao titular, ser pago, sem qualquer acrscimo,
na data do vencimento mensal do carto, diretamente a
emissora. Esta, por sua vez, repassar o valor do pagamento ao
fornecedor, mediante a exibio das notas de venda.
        Trata-se de um contrato bancrio, na medida em que a
emissora, na verdade, financia tanto o titular como o forne-
cedor. O primeiro pode, em virtude de disposio contratual,
parcelar o valor da compra, em vez de pag-lo totalmente no
vencimento mensal do carto. Este parcelamento, por certo,
implica juros, comisses e correo monetria. J o fornecedor,
de posse das notas de venda, pode negociar o seu recebimento (p. 452)
antecipado, pagando os juros e encargos convencionados.
        Mesmo se o titular pagar todas as suas dvidas integralmente
na data de vencimento mensal do carto e o fornecedor no
negociar a antecipao do valor das notas de venda em seu
poder, o carto de crdito estar instrumentalizando uma
operao de intermediao de recursos financeiros, de inegvel
natureza bancria.
        Cabe ressaltar que o fornecedor no est obrigado a
conceder crdito a seus consumidores. Portanto, no se pode
obrig-lo a aceitar pagamento mediante carto de crdito.
Mesmo o fornecedor credenciado pode condicionar a aceitao
do carto de crdito a valores mnimos de compra, para que a
transao conserve o interesse para a sua empresa. Eventual-
mente, ele poder responder perante a sociedade emissora, que
o descredenciar ou cobrar multa contratual. Mas perante o
titular, nenhuma responsabilidade advm ao fornecedor
credenciado pela recusa na aceitao do carto de crdito. O
essencial na anlise desse negcio  no se perder de vista que
o uso do carto apenas instrumentaliza a concesso de um
crdito feita pelo fornecedor ao titular. (p. 453)

CAPTULO 36 - CONTRATOS INTELECTUAIS

1. INTRODUO
        Por contratos intelectuais proponho que se entenda aquele
agrupamento de contratos, do interesse de empresrios,
relacionados com os chamados direitos intelectuais, isto , com
a propriedade industrial (a cesso de patente, cesso de registro
industrial, licena de uso de patente de inveno, licena de
uso de marca e transferncia de tecnologia) ou com o direito
autoral (a comercializao de logicirio).
        A lei cuida do registro destes contratos no Instituto
Nacional da Propriedade Industrial - INPI. Esta formalidade,
no entanto, visa apenas a conferir eficcia ao negcio perante
terceiros, notadamente o fisco e as autoridades monetrias.
        Assim, para que a remunerao devida em razo do contrato
possa servir de base para a dedutibilidade fiscal e para que a
sua remessa ao exterior seja admitida pelo governo, se faz
indispensvel o cumprimento deste requisito formal. Porm,
para que o contrato produza efeitos entre os contratantes, 
irrelevante o atendimento desta formalidade.

2. CESSO DE DIREITO INDUSTRIAL
        A cesso de direito industrial pode ter por objeto uma
patente (de inveno ou de modelo de utilidade) ou registro
industrial (de desenho industrial ou de marca). (p. 454)
        No primeiro caso, o titular da patente (cedente) transfere,
total ou parcialmente, ao outro contratante (cessionrio), os
direitos mencionados na respectiva patente. A cesso pode dizer
respeito a patente j concedida pelo Instituto Nacional da
Propriedade Industrial, ou apenas solicitada (LPI, art. 68).
        A cesso pode ser total, quer dizer, compreender todos
os direitos titularizados pelo cedente, ou parcial. Esta ltima
pode ser limitada quanto ao objeto da patente (transferem-se
alguns dos direitos industriais outorgados pelo instrumento)
ou quanto  rea de atuao do cessionrio (transfere-se o direito
de explorao econmica com exclusividade dentro de certo
pas, por exemplo). A cesso parcial do direito industrial pode
ser tambm utilizada para a instituio de condomnio sobre a
patente. Quanto a este, registre-se que o condmino pode
explorar a patente de forma isolada e independentemente do
pagamento de remunerao aos demais co-proprietrios.
Contudo, nenhum deles pode, sem anuncia dos demais, ceder,
licenciar ou autorizar a explorao da patente por terceiros.
        Rege-se a cesso de patente pelas normas atinentes a
cesso de direitos (CC, art. 1.078), observadas as disposies
especficas da legislao sobre a propriedade industrial (LPI,
arts. 58 a 60). Neste sentido, o cedente responde, perante o
cessionrio, pela existncia do direito industrial  data da cesso
(CC, art. 1.073). Ou seja, se for declarado o cancelamento, a
nulidade ou caducidade do direito, por fato anterior  trans-
ferncia, o cessionrio ter direito  resciso do contrato com
perdas e danos. Em se tratando de anulao ou caducidade
parcial, o cessionrio poder preferir o abatimento no preo da
cesso ao desfazimento do negcio.
        Neste mesmo contexto, o cedente responde por perdas e
danos caso a inveno ou modelo no apresente o desempenho
por ele propagado. No responde, porm, pelos resultados
unilateralmente esperados pelo cessionrio, mas no obtidos
com a explorao da patente. (p. 455)
        Na hiptese de o cedente aperfeioar o seu invento, poder
obter o direito ao aperfeioamento, no se encontrando obrigado
a transferi-lo ao cessionrio. Contudo, em se tratando de cesso
total, no poder explorar o aperfeioamento junto com a
inveno sem a anuncia do cessionrio, ou de seu titular atual,
salvo se o instrumento de cesso dispuser em contrrio. Alm
disso, o cedente tem o direito moral  veiculao de seu nome
na publicidade ou comercializao de sua inveno ou modelo,
mesmo aps sucessivas cesses.
        A cesso de registro industrial, por sua vez,  o contrato
pelo qual o proprietrio de registro de desenho industrial ou de
marca (cedente) transfere ao outro contratante (cessionrio),
total ou parcialmente, os direitos, por ele titularizados, de
explorao econmica com exclusividade daqueles bens. Tal
como a cesso de patente, este contrato  regido pelas disposi-
es atinentes a cesso de direitos (CC, art. 1 .078) e pelas regras
especficas contidas nos arts. 121, 134 e 135 da LPI. Desse
modo, o cedente responde pela existncia do direito industrial
ao tempo da transferncia, podendo o cessionrio demandar a
resciso do vnculo e perdas e danos na hiptese de anulao,
cancelamento ou caducidade deste por fato anterior ao negcio.
        A cesso de registro industrial de marca deve compreen-
der todos os registros, concedidos ou solicitados pelo cedente,
de marcas iguais ou semelhantes. No pode a cesso limitar-se,
portanto, a apenas algumas das classes em que se encontra
registrada a marca, sob pena de o INPI declarar, de ofcio, o
cancelamento dos registros ou pedidos no abrangidos pela
transferncia (LPI, art. 135).

3. LICENA DE USO DE DIREITO INDUSTRIAL
        O titular de direito industrial pode (e, em determinadas
hipteses, deve) licenciar o uso da patente ou do registro por
terceiros. Difere-se a licena da cesso na medida em que a (p. 456)
primeira no transfere a propriedade do direito industrial, que
continua titularizado pelo licenciador. Esta modalidade de
contrato industrial subsume-se, em decorrncia, ao regime da
locao de coisa (CC, arts. 1.188 a 1.199) e ao disciplinado
pelas normas especficas da propriedade industrial (LPI, arts.
61 a 74, 139 e 140). Assim sendo, conforme ensina a doutrina,
o cancelamento, anulao ou caducidade do direito, bem como
o indeferimento do pedido de patente, no importam no dever
de indenizar o licenciado.
        A licena de uso  contrato intuitu personae, e, portanto,
o licenciado no pode transferir os seus direitos a terceiros ou,
mesmo, valer-se deles para a integralizao de capital de
sociedade, salvo expressa autorizao do licenciador. Dessa
caracterstica decorre, tambm, a resciso do contrato em caso
de cesso do direito industrial, a menos que o instrumento de
licena contemple clusula de vigncia perante o cessionrio e
esteja registrado no INPI.
        O licenciamento de uso de direito industrial pode ser
pactuado com ou sem exclusividade e o seu prazo no pode,
evidentemente, exceder  durao do prprio direito licenciado.
        A licena para uso de patente  o contrato pelo qual o seu
titular (licenciador ou concedente) autoriza a explorao
econmica deste pelo outro contratante (licenciado ou conces-
sionrio). Prev a lei a obrigatoriedade da licena quando o
titular de patente industrial exerce os direitos patenteados de
forma abusiva ou se, por meio da patente, pratica abuso de
poder econmico (LPI, art. 68, e LIOE, art. 24, IV, a). Tambm
cabe a licena compulsria caso o objeto da patente, sem motivo
justo, no esteja sendo explorado no Brasil, ou se a sua
comercializao no satisfaz as necessidades do mercado (LPI,
art. 68,  1). Caracterizadas estas situaes, qualquer pessoa
com legtimo interesse e capacidade tcnica e econmica para (p. 457)
realizar a eficiente explorao da patente pode requerer ao INPI
a licena compulsria.
        Note-se que, nestes casos acima (exerccio abusivo de
direito industrial, infrao contra a ordem econmica atravs
de patente, no-explorao do objeto desta no Brasil ou
insatisfatria comercializao), a obrigatoriedade da licena
tem carter sancionador. A lei, contudo, ainda contempla
hipteses de licena compulsria motivada por razes de ordem
tcnica, como, por exemplo, a dependncia de uma patente em
relao a outra (LPI, art. 70, I), e para o atendimento de
emergncia nacional ou interesse pblico (LPI, art. 71).
        As licenas compulsrias de patente, seja qual for o seu
fundamento, no concedem exclusividade ao licenciado e no
comportam sublicenciamento.
        J a licena para uso de registro industrial define-se como
sendo o contrato em que uma parte (licenciador ou concedente)
autoriza a explorao do desenho industrial ou da marca de sua
propriedade pelo outro contratante (licenciado ou concessionrio).
         comum constar deste tipo de contrato clusula que
permita ao concedente exercer efetivo controle sobre as
especificaes, natureza e qualidade dos produtos ou servios
identificados pela marca licenciada, em ateno aos interesses
dos consumidores (LPI, art. 139). O direito consumerista brasi-
leiro no ostenta norma expressa acerca da responsabilidade
civil do licenciador por fato do produto ou servio oferecido
pelo licenciado, com uso de desenho industrial ou das marcas
por aquele titularizados. Contudo, deve-se entender que o
consumidor tem o direito de demandar o titular da marca aposta
nos produtos ou servios defeituosos, por danos sofridos em
decorrncia destes, mesmo quando so oferecidos ao mercado
por terceiros licenciados. Por outro lado,  evidente que o con-
sumidor no poder demandar o titular do registro se ficar
provada a contrafao de registro industrial, isto , que o (p. 458)
produto ou servio defeituoso foi oferecido ao mercado por
fornecedor no licenciado.
        H uma modalidade especfica de licena de uso de
registro industrial, de marca, denominada merchandising, em
que o licenciado (merchandisee) est autorizado contratual-
mente a fazer uso da marca titularizada pelo licenciador
merchcndisor) apenas em produtos ou servios no oferecidos
ao mercado por este ltimo. Quando uma famosa fbrica de
refrigerante licencia o uso de sua marca em peas de vesturio,
por exemplo, configura-se este tipo especial de licena. No
merchandising, a responsabilidade do licenciador por fato do
produto ou servio oferecido pelo licenciado existe apenas se
o consumidor no puder distinguir, razoavelmente, a natureza
essencialmente publicitria da utilizao da marca no produto
ou servio defeituoso.

4. TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA
        Em sentido lato, tecnologia  o tipo de conhecimento que
estabelece as adequadas relaes entre meio e fim. Distingue-se
da cincia em funo de sua finalidade, j que o objetivo do
saber tecnolgico no se relaciona com a pesquisa da verdade,
mas com a da mais apropriada forma de se atingirem fins
definidos. Neste contexto, pode-se considerar a clnica mdica,
a contabilidade e a prpria doutrina jurdica como modalidades
de tecnologia. Em sentido mais restrito, contudo, esse conceito
tem sido geralmente vinculado a determinados campos do
conhecimento humano, a saber: a fsica, qumica, biologia,
engenharia etc. E exclusivamente nesta ltima concepo, mais
estreita, que a tecnologia tem sido objeto de contrato entre
empresrios.
        Em termos jurdicos, tecnologia  o saber industrial, isto
, aquele tipo de conhecimento que se pode utilizar na produo
de um bem ou comodidade destinados  comercializao. (p. 459)
Somente esta espcie de saber tecnolgico tem valor de
mercado, e, por isso, o direito se ocupa em disciplinar os muitos
interesses que gravitam em torno de sua circulao econmica.
Principalmente em um pas da periferia do capitalismo, como o
nosso, a internao de know-how (importao de tecnologia) acaba
interferindo em importantssimos aspectos da economia, como, por
exemplo, a poltica cambial ou de controle do capital estrangeiro.
        Houve tempo em que as clusulas do contrato de trans-
ferncia de tecnologia eram estabelecidas pelo Poder Pblico,
atravs do INPI, e a manifestao de vontade das partes
limitava-se  adeso ao negcio, nos termos estabelecidos
normativamente. Com a desregulamentao da economia e a
edio da Res. INPI 20/91, a transferncia de tecnologia perdeu
esse carter, ficando apenas sujeita  averbao naquela
autarquia, para produzir os efeitos de natureza fiscal e cambial
que dele esperam as partes. Idntica postura de no-ingerncia
do Estado nos termos do contrato se encontra tambm, a partir
de 1997, na lei (LPI, art. 211).
        Costumam-se apontar as seguintes modalidades da
transferncia de tecnologia: a) licena de uso de patente; b)
licena de uso de registro industrial (uso de desenho industrial
ou de marca); c) fornecimento de tecnologia; d) prestao de
servios de assistncia tcnica e cientfica. As duas primeiras
espcies contratuais, j examinadas nos itens anteriores, podem
ou no servir de efetivo instrumento de transmisso de
tecnologia, mas isso no  da essncia do contrato. Para que o
detentor de um saber tecnolgico o repasse a outra pessoa, pode,
perfeitamente, valer-se do licenciamento de uso de direito
industrial. Contudo, nem sempre a licena importa em
transferncia de tecnologia.
        Com efeito, o titular de patente industrial pode autorizar
a sua explorao econmica por outrem, e este, ao trmino do
contrato, no se encontrar capacitado para explorar a inveno
ou modelo de utilidade sem o concurso do licenciador. Atravs (p. 460)
do segredo industrial, o titular da patente pode autorizar o seu
USO pelo licenciado sem transmitir-lhe o know-how. Em relao
a licena de USO de desenho industrial ou, ainda, de marca, esta
circunstncia , inclusive, mais perceptvel. O proprietrio de
uma marca pode, por exemplo, licenciar o seu uso por terceiros
sem sequer existir qualquer conhecimento especfico passvel
de transmisso. Mas, ainda que a licena de uso de direito
industrial no seja instrumento de efetiva transio de
conhecimento de um para outro contratante, deve-se provi-
denciar a sua averbao no INPI, para que produza todos os
seus efeitos tributrios (dedutibilidade fiscal), cambiais
(remessa da remunerao para o exterior) e perante terceiros.
        Relativamente aos dois outros contratos (fornecimento
de tecnologia e assistncia tcnica e cientfica), estes, por
natureza, importam na transmisso do know-how de um para
outro contratante. Tais negcios podem, inclusive, ter por objeto
saber tecnolgico no amparado pela propriedade industrial.
So, assim, contratos em que uma das partes (cedente), detentor
de conhecimento protegido ou no por patente, obriga-se a
capacitar a outra (cessionrio) na aplicao desse conhecimento
e obteno de seus resultados econmicos.
        Na transferncia de tecnologia, o objetivo negocial  a
capacitao do cessionrio. Por isso, o cedente deve for-
necer-lhe todos os dados e informaes tcnicas, bem como
prestar-lhe a assistncia necessria ao atingimento dessa fi-
nalidade. Se as partes pactuaram clusula de indisponibilidade
da tecnologia transferida, ou de sigilo, responder o cessionrio
por perdas e danos decorrentes de sua inobservncia.

5. COMERCIALIZAO DE LOGICIRIO (SOFTWARE)
        O neologismo "logicirio", sugerido por Vieira Manso,
sinnimo de "programa de computador",  uma expresso em (p. 461)
portugus equivalente ao anglicismo software e designa o
conjunto de instrues indispensveis ao tratamento eletrnico
de informaes.
        Os direitos titularizados pelo criador de um logicirio no
so tutelados pela propriedade industrial, mas pelo direito
autoral. Esta foi a alternativa seguida pela lei brasileira ao
disciplinar a propriedade e a comercializao dos programas
de computador (Lei n. 9.609/98), o que redunda em importantes
conseqncias no tocante  extenso e natureza desta tutela,
em razo das diferenas existentes entre ambos os regimes
jurdicos.
        Quanto a dois aspectos se distinguem os direitos do
inventor, regidos pela propriedade industrial, e os do autor,
disciplinados pelo direito civil. Em relao  extenso, a
proteo titularizada pelo inventor  mais ampla do que a
deferida ao autor, uma vez que a primeira alcana a prpria
idia inventiva, excluindo a possibilidade de terceiro fazer uso
de trabalho semelhante, embora original. O direito autoral, por
sua vez, restringe a sua tutela  forma de exteriorizao da idia,
no impedindo obra semelhante, desde que no ocorra plgio.
J, relativamente  natureza da tutela, o direito do inventor se
constitui somente aps a edio de ato administrativo de outorga
(isto , a concesso da patente pelo INPI), enquanto o do autor
decorre da apresentao da obra ao pblico e, portanto,
independe de qualquer reconhecimento estatal.
        Ao se afirmar que o criador de logicirio tem a proteo
do direito autoral, isto significa, portanto, que ele tem a
prerrogativa de impedir a comercializao por terceiros de
programa de computador com idntica forma, desde o momen-
to em que o torna pblico, por qualquer meio. O seu direito no
alcana outros programas semelhantes, de forma suficien-
temente diferenciada. Por outro lado, note-se que a utilizao
domstica e no comercial de programa idntico criado por
terceiro no est vedada. Com exatido, a cpia de programa (p. 462)
de computador (prtica conhecida por "pirataria") representa
conduta ilcita, lesiva aos direitos do seu autor, mesmo que tenha
sido feita sem qualquer intuito lucrativo. Mas nenhuma ofensa
a tais direitos existe na criao de idntico logicirio por terceiro,
que a utiliza sem nenhum proveito econmico direto. Outro
aspecto relacionado com a natureza autoral do direito do criador
do logicirio  a licitude da chamada "engenharia s avessas",
Ou seja, no  lesiva aos direitos do criador a desmontagem
magntica do logicirio, por terceiro interessado em descobrir
a estrutura interna do programa, com vistas ao aperfeioamento
de seus conhecimentos.
        Com efeito, o direito autoral protege a forma do programa
de computador contra os plgios, e no a prpria idia inventiva.
Tanto assim, que o registro no INPI (rgo designado pelo
Ministrio da Indstria, Comrcio e Turismo, nos termos do
art. 3 da Lei n. 9.609/98)  feito a partir somente de trechos do
programa e outros dados suficientes  caracterizao da
independncia de sua concepo e da sua identidade, os quais
se revestem de carter sigiloso. Por outro lado, a proteo do
autor do software independe de qualquer formalidade junto aos
rgos pblicos. Quem provar, por qualquer meio, ter sido o
criador do logicirio, poder demandar aquele que o plagiou.
O registro no rgo designado pelo MICT, o INPI, no tem
carter constitutivo.
        Apenas para se estabelecer o paralelo, lembre-se de que
o inventor, ao solicitar a patente, deve apresentar detalhadamente
a sua idia, a qual ser divulgada pela publicao do INPI (LPI,
art. 30); e ele somente ter direito de exclusividade sobre sua
inveno se lhe for concedida a patente.
        Para o exato equacionamento das questes relativas aos
direitos intelectuais sobre software, em sntese, deve-se apelar
 lei de disciplina do direito autoral (Lei n. 9.610, de 1998).
Salvo quanto s matrias disciplinadas de forma diversa no (p. 463)
diploma legal especfico, como, por exemplo, o prazo de
durao, que  de apenas 50 anos contados de 1 de janeiro do
ano seguinte  publicao ou criao do produto.
        Um programa de computador pode ser objeto de contrato
entre empresrios (cesso ou licena de uso ou, ainda,
transferncia de tecnologia) ou entre o titular dos direitos de
comercializao e o usurio. Quanto a este ltimo, previu a Lei
n. 9.609/98 (arts. 7 e 8), as seguintes condies, destinadas 
tutela do usurio do programa (consumidor): a) obrigatria
meno na embalagem, nos suportes fsicos e no instrumento
contratual, do prazo de validade tcnica do logicirio; b) garantia
da prestao de servios tcnicos complementares, com vistas
ao adequado funcionamento do software.
        Com o advento do CDC, o usurio de programa de
computador pode invocar, para a proteo dos seus interesses,
no somente essas condies especficas da Lei n. 9.609/98,
mas tambm a tutela liberada por aquele diploma, desde que se
enquadre no conceito legal de consumidor. (p. 464)

CAPTULO 37 - SEGURO

1. INTRODUO
        O seguro  o contrato em que uma parte (sociedade
seguradora) se obriga, mediante o recebimento de um prmio,
a pagar a outra parte (segurado), ou a terceiros beneficirios,
determinada quantia, caso ocorra evento futuro e incerto.
        Trata-se, em termos estritamente econmicos, de ins-
trumento de socializao de riscos, pois os segurados podem
ser vistos, sob este prisma, como que contribuindo para a
constituio de um fundo, destinado a cobrir, ainda que
parcialmente, os prejuzos que alguns deles provavelmente iro
sofrer. Clculos atuariais possibilitam a previso, com relativo
grau de certeza, dos eventos danosos. Pela atividade securitria,
estes prejuzos previsveis no so suportados individualmente,
apenas pelo titular do interesse diretamente atingido, mas so
distribudos, por assim dizer, entre diversos segurados. Esta
caracterstica da atividade securitria, denominada mutualidade,
proporciona ao segurado substancial economia, pois tem os seus
interesses preservados a um custo consideravelmente inferior
quele em que incorreria caso houvesse de suportar
isoladamente as conseqncias do evento danoso.
        H grande ingerncia do Estado na disciplina do seguro,
por meio das autoridades securitrias, que exercem permanente (p. 465)
fiscalizao sobre as seguradoras, as operaes desenvolvidas
e as prprias condies dos contratos. Para se ter uma idia da
extenso do controle a que se encontra submetida a explorao
desta atividade econmica no Brasil, registre-se que o
pagamento dos prmios deve ser feito, obrigatoriamente, atravs
da rede bancria (Lei n. 5.627/70, art. 8). O intervencionismo
estatal na rea se manifesta pela atuao do Sistema Nacional
de Seguros Privados, institudo e regulamentado pelo
Decreto-lei n. 73, de 1966 (Lei dos Seguros - LS).
        H duas grandes espcies de seguro, de acordo com a
natureza do interesse segurado: o de ramos elementares e o de
vida. As caractersticas prprias de cada uma sero analisadas
em seguida. Desde j, no entanto, anote-se que a aplice dos
seguros de ramos elementares pode ser nominativa, endossvel
ou ao portador, enquanto a dos seguros de vida no comporta
esta ltima forma.

2. SISTEMA NACIONAL DE SEGUROS PRIVADOS
        O Sistema Nacional de Seguros Privados  integrado pelo
Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP, Su-
perintendncia de Seguros Privados - SUSEP, Instituto de
Resseguros do Brasil - IRB, pelas sociedades seguradoras e
pelos corretores.
        O Conselho Nacional de Seguros Privados  o rgo da
administrao direta federal ao qual incumbe traar a poltica
geral de seguros privados, disciplinar a constituio,
funcionamento e fiscalizao das seguradoras, fixar as ca-
ractersticas gerais do contrato de seguro, normatizar as
operaes securitrias e aplicar as sanes legais (LS, art. 32).
        A Superintendncia de Seguros Privados  uma autar-
quia, com objeto voltado  promoo da poltica definida pelo
CNSP e  fiscalizao das seguradoras (LS, art. 36), (p. 466)
cabendo-lhe, entre outras, a tarefa de proceder  liquidao
extrajudicial destas sociedades.
        J o Instituto de Resseguros do Brasil  uma sociedade
de economia mista com o capital representado por aes,
metade titularizadas pela Unio (Lei n. 9.482/97), e metade
pelas seguradoras. Esta sociedade por aes est submetida a
regramento especfico no tocante  constituio, rgos
administrativos, controle etc. O legislador atribuiu ao IRB as
funes de regular o co-seguro (operao em que diversas
seguradoras se responsabilizam por cotas de um seguro), o
resseguro (em que uma seguradora transfere para outra o risco
relacionado com seguro contratado com terceiros) e a
retrocesso (cesso de resseguro). Alm disso, deve o IRB
promover o desenvolvimento do mercado securitrio, atravs
de cursos, eventos, publicaes etc. (LS, art. 44).
        Por sua vez, as seguradoras devem estar especificamente
autorizadas pelo governo federal para a explorao da atividade
securitria. Prev a lei que a contratao de seguro sem esta
autorizao importa na pena de multa em valor equivalente 
importncia segurada (LS, art. 113). Admitem-se como
seguradoras apenas sociedades annimas e cooperativas, sendo
que estas ltimas somente podem operar com seguros agrcolas,
de sade ou de acidente do trabalho.
        Os fundadores de sociedade com objeto de explorao
de atividade securitria devem, inicialmente, requerer a au-
torizao para funcionamento, perante o CNSP. Concedida esta,
devem comprovar junto  SUSEP, nos 90 dias seguintes, o
atendimento das formalidades de constituio e de eventuais
exigncias especficas constantes da Portaria Ministerial de
autorizao para funcionamento. Na seqncia, ser expedida
a carta-patente. A autorizao para funcionamento pode ser
limitada a determinadas operaes (LS, arts. 74 a 78).
        A sociedade seguradora no pode falir nem impetrar
concordata (LS, art. 26), deve possuir o capital mnimo esti- (p. 467)
pulado pelo CNSP (LS, art. 32, VI, e Lei n. 5.627, de 1970) e
a alterao de seu estatuto s ter eficcia aps a aprovao
pelo governo federal (LS, art. 77). Alm disso, sujeita-se a
regime prprio de distribuio do resultado obtido com o
desenvolvimento de sua atividade econmica. Isto , tem o
dever de constituir reservas tcnicas, fundos especiais e
provises, com observncia dos critrios determinados pelo
CNSP, ficando submetida  autorizao da SUSEP a alienao,
promessa de alienao ou onerao dos bens garantidores de
tais provisionamentos (LS, arts. 84 e 85). A ao ou omisso
de que decorra insuficincia destas reservas, fundos ou
provises  tipificada como crime contra a economia popular
(LS, art. 110). Por outro lado, diversos mecanismos so
previstos por lei para a fiscalizao das seguradoras pelas
autoridades securitrias. Entre outros, a interveno da SUSEP,
mediante a nomeao de Diretor Fiscal, com honorrios pagos
pela sociedade, e a concesso de tratamento tcnico e financeiro
excepcional destinado  recuperao da empresa seguradora
(LS, art. 73 e seus pargrafos).
        Estabeleceu, tambm, o legislador um regime de liqui-
dao especfico das sociedades seguradoras, que pode ter
carter sancionador (LS, art. 96, a e b) ou justificar-se apenas
como medida de saneamento econmico (LS, art. 96, c e d).
Em qualquer hiptese, mesmo se deliberada pelos acionistas
ou associados reunidos em Assemblia Geral, a liquidao da
sociedade seguradora ser processada pela SUSEP, seguindo o
procedimento legalmente definido, e valendo-se, nas omisses
deste, da legislao falimentar (LS, arts. 98 a 107). Quando
compulsria, a liquidao acarreta a indisponibilidade dos bens
dos administradores e membros do conselho fiscal das
seguradoras (Lei n. 5.627/70, art. 2).
        Finalmente, os corretores de seguros so pessoas fsicas
ou jurdicas cuja atividade econmica  a de aproximao das
sociedades seguradoras e segurados. O exerccio desta profisso (p. 468)
 fiscalizado pela SUSEP, que procede  habilitao e registro
dos corretores.
        A estrutura bsica do Sistema Nacional de Seguros
Privados foi aproveitada pelo legislador para disciplinar o
controle das atividades de capitalizao (Dec.-lei n. 261/67) e
de previdncia privada (Lei n. 6.435/77).

3. NATUREZA DO CONTRATO DE SEGURO
        O seguro  contrato de adeso, aleatrio e solene.
        Marca significativa do contrato de seguro  a sua extensa
disciplina pela legislao e pelas autoridades securitrias.
Trata-se de contrato em que as clusulas so, em sua
quase-totalidade, definidas pela ordem vigente ou pelos rgos
governamentais, restando s partes reduzida margem para
negociaes. Assim, no pode o contrato conter clusula
estipulatria de qualquer dispensa ou reduo do prmio (LS,
art. 30), ou que faculte a resciso unilateral (LS, art. 13). O
CNSP, por outro lado, tem poderes para padronizar as clusulas
e impressos necessrios  contratao mediante emisso de
bilhete de seguro (LS, art. 10,  1), e a SUSEP pode fixar
condies de aplices e tarifas de observncia obrigatria (LS,
art. 36, c). Alm disso, a atividade securitria pressupe a
realizao de negcios em massa. Ou seja, se um empresrio,
por hiptese, assumisse a obrigao contratual de indenizar os
prejuzos sofridos por uma nica pessoa, em razo de evento
futuro e incerto, configurar-se-ia, na verdade, o contrato de
jogo ou aposta, mas no o seguro, uma vez que estaria ausente
o requisito da mutualidade, caracterstica indissocivel da
operao securitria. Neste sentido,  o seguro contrato de
adeso, aplicando-se-lhe o contido no art. 54 do CDC, caso o
segurado seja consumidor. (p. 469)
        O razovel consenso doutrinrio existente no tocante a
esta particularidade do seguro no se reproduz na discusso
quanto  sua natureza aleatria e solene.
        Em relao  questo da lea, certo entendimento dou-
trinrio nega a sua existncia para o segurador, uma vez que,
considerando-se toda a massa contratual da qual participa, no
assume encargo empresarial de resultados desconhecidos. Se 
verdade que o segurador no tem como antever quais sero
exatamente os contratos liquidados mediante pagamento ao
segurado,  tambm indubitvel que clculos atuariais lhe
possibilitam dimensionar quantos dos seguros contratados no
devero ser liquidados dessa forma, garantindo-lhe ento a
lucratividade. Este raciocnio, porm, a despeito de sua absoluta
pertinncia econmica, no serve  descaracterizao da lea
nsita no seguro.
        O contrato  aleatrio se as partes no tm como antecipar
a exata extenso das obrigaes assumidas. Ora, no seguro, o
sinistro que torna exigvel a obrigao do segurador 
necessariamente um evento futuro e incerto (CC, art. 1 .432).
No momento da celebrao, o segurado no sabe se ser
compensadora a realizao da despesa relativa ao pagamento
do prmio. Tambm o segurador, nesta oportunidade, no tem
como saber se ir ou no arcar com o pagamento quele
segurado em especial. A lea, portanto, est presente.  claro
que as partes mensuram a convenincia econmica em contratar
ou no o seguro e o quanto a ocorrncia do evento futuro e
incerto pode interferir com os respectivos interesses, mas isto
em nada altera a natureza aleatria da avena, uma vez que,
em relao a cada contrato em particular, no se pode antever
a sua execuo.
        Referentemente  segunda questo, discutem os autores
sobre o carter solene do seguro. O Cdigo Civil contempla
dispositivo (art. 1.433) que condiciona a constituio do vnculo
contratual a uma formalidade (a elaborao de documento (p. 470)
escrito, denominado aplice, ou o lanamento da operao nos
livros da seguradora), de sorte que a solenidade do contrato
encontrava-se relativamente clara na lei. Posteriormente, o
legislador autorizou a contratao mediante simples emisso
de bilhete do seguro, solicitado verbalmente pelo segurado (LS,
art. 10), tornando o equacionamento do problema menos
simples.
        Para alguma doutrina, a aplice no  da substncia do
ato, mas apenas instrumento de sua prova. Na verdade, penso
que o seguro  contrato solene, porque somente se constitui o
vnculo obrigacional depois da formalizao do instrumento
contratual, que pode ser um ou mais, de trs possveis eleitos
pelo legislador, a saber: a aplice, o bilhete de seguro e o
lanamento nos livros da seguradora. De qualquer modo, sem
pelo menos uma destas formalidades, inexiste contrato de
seguro.

4. OBRIGAES DAS PARTES
        Celebrado o seguro, assume a seguradora a obrigao de
pagar ao segurado a importncia determinada, se ocorrer o fato
cujas conseqncias danosas se pretendeu eliminar ou atenuar
com o contrato. Trata-se da nica obrigao para ela decorrente
deste vnculo contratual (CC, art. 1.458). J em relao ao
segurado, estabelece a lei as obrigaes de pagar o prmio,
prestar informaes verdicas, abster-se de aumentar o risco
em torno do interesse segurado e comunicar  seguradora tanto
a verificao de incidente que aumente o risco como a do
prprio sinistro.
        O contrato deve fixar a data, ou datas de pagamento do
prmio, entendendo-se na sua omisso que este dever ocorrer
no ato do recebimento da aplice (CC, art. 1.449). Em regra, o
atraso no adimplemento desta obrigao tem, por conseqncia, (p. 471)
somente a fluncia de juros (CC, art. 1.450). A resciso do
vnculo contratual, com a liberao da seguradora, motivada
pelo no-pagamento tempestivo do prmio, apenas se verifica
caso o prprio instrumento de contrato estabelea esta sano.
        O segurado tem o dever de prestar informaes verdicas
para que a seguradora possa dimensionar o risco a que se
submete o interesse objeto do contrato e o valor do prmio a
ser pago. A inobservncia deste dever  sancionada com a perda
do direito ao seguro, sem prejuzo da cobrana do prmio (CC,
art. 1.444).
        Tambm perder o direito ao seguro o segurado que
aumentar os riscos envolventes do interesse objeto de contrato.
Por exemplo, se o proprietrio de automvel segurado confia-o
as mos de motorista sem habilitao, isto pode acarretar,
dependendo dos elementos especficos do caso concreto,
aumento injustificvel do risco de acidentes com o veculo.
Trata-se de anlise casustica, que o juiz deve fazer com
eqidade e ateno s circunstncias reais (CC, arts. 1.454 e
1.456).
        Por fim, em duas oportunidades tem o segurado o dever
de proceder a comunicaes  seguradora. Em primeiro lugar,
na ocorrncia de fator que aumente o risco a que se submete o
interesse objeto de seguro. Este aumento de risco no  causa
de alterao das obrigaes das partes, salvo disposio em
contrrio constante da aplice (CC, art. 1.453). Assim, a
seguradora no pode, a partir da cincia da elevao da
probabilidade de ocorrncia do sinistro, exigir a majorao do
prmio, nem liberar-se do pagamento do seguro. A lei lhe
assegura este direito  informao apenas para que possa, em
casos especialssimos, precaver-se atravs de resseguro ou
ampliao de reservas. No entanto, a omisso na comunicao
da ocorrncia do incidente, por parte do segurado, importa na
grave sano de perda do direito ao seguro. Em segundo lugar, (p. 472)
deve ser comunicada  seguradora, de imediato, a verificao
do sinistro. O atraso injustificado nesta comunicao acarretar
a perda do direito ao seguro se ficar demonstrado pela
seguradora que ela, tempestivamente advertida, teria condies
de evit-lo ou de atenu-lo em suas conseqncias (CC, art.
1.457).

5. SEGURO DE RAMOS ELEMENTARES
        O seguro de ramos elementares tem por objeto os inte-
resses relacionados com o patrimnio (bens, valores, direitos
etc.), obrigaes, sade e integridade fsica do segurado.
Compreende-se nesta categoria todos os seguros, menos o de
vida.
        Caracterstica essencial dos seguros de ramos elemen-
tares  a natureza indenizatria do pagamento devido pela
seguradora. Ao contrrio do que ocorre com o seguro de vida,
o segurado contrata com a seguradora a recomposio de seu
patrimnio, caso venha a ser atingido por evento futuro e
incerto, como, por exemplo, a incapacidade laborativa,
despesas com sade, responsabilidade civil perante terceiros,
inadimplemento de devedores, danos patrimoniais. Assim
sendo, a liquidao do seguro no pode representar meio de
enriquecimento do segurado, mas apenas de reposio de
perdas.
        Neste contexto, portanto, no  lcito ao segurado con-
tratar pelo seu valor integral mais de um seguro de ramo
elementar, referente ao mesmo interesse (prtica irregular
denominada sobre-seguro), nem, por outro lado, segur-lo em
importncia superior ao seu valor, pois caso contrrio,
sobrevindo o sinistro, ocorreria o seu locupletamento sem causa
(CC, arts. 1.437 a 1.439). Pela mesma razo, se o interesse for
segurado por importncia inferior ao seu valor, entende-se que (p. 473)
o segurado optou por assumir, pessoalmente, o risco em relao
 parte no segurada. Nesta situao, verificando-se o sinistro,
a seguradora responde proporcionalmente ao valor do objeto
do contrato, arcando o prprio segurado com o restante (regra
proporcional).
        Note-se que a vedao do sobre-seguro funda-se no carter
indenizatrio da prestao devida pela seguradora. Ou seja, se
inexistisse essa proibio legal, a perda de bens segurados
passaria a ser mais vantajosa, ao beneficirio do seguro, do que
a sua conservao, estimulando-se, em certa medida, a
negligncia na guarda daqueles. O sobre-seguro, incompatvel
com a natureza indenizatria da prestao devida pela
seguradora, no caso de operao em ramo elementar, no se
confunde com o co-seguro ou com o seguro cumulativo,
modalidades admitidas pelo direito. Entende-se por co-seguro
aquele em que diversas seguradoras se responsabilizam por uma
parte da indenizao devida em razo do sinistro, e por seguro
cumulativo aquele em que segurados, cada qual motivado por
interesse prprio, celebram contratos de seguro referentes a um
mesmo bem.
        Prevem-se em lei hipteses em que a contratao do
seguro  obrigatria, sob pena de multa aplicada pela SUSEP
(LS, arts. 20, 112 e 119). A mais conhecida  a de cobertura de
danos pessoais causados por veculos automotores de via
terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou no.
Incumbe ao Conselho Nacional deTrnsito implantar e fiscalizar
medidas impeditivas do licenciamento e da circulao dos
veculos automotores terrestres cujo proprietrio no contratou
o seguro obrigatrio (Lei n. 6.194/74, art. 12,  1 e 2,
includos pela Lei n. 8.441/92). O seguro obrigatrio
subsume-se  mesma disciplina geral do contrato no tocante s
responsabilidades das partes. A obrigatoriedade, acentue-se, diz
respeito  contratao e no  liquidao do seguro. Dessa
forma, o segurado pode, por exemplo, perder o direito ao seguro (p. 474)
se a sua conduta culposa redundar em aumento dos riscos en-
volventes do interesse objeto de contrato obrigatrio (CC, art.
1.454).

6. SEGURO DE VIDA
        A dificuldade em se construir um conceito unitrio para
o seguro est relacionada com o carter da prestao devida
pela seguradora no seguro de vida. Neste tipo de contrato, o
pagamento devido ao segurado, em decorrncia do evento futuro
e incerto, no tem sentido indenizatrio. Alis, nem sequer
poderia ter, uma vez que a vida, juridicamente falando, no
pode ser objeto de avaliao, no tem preo. O devido pelas
seguradoras, ao se verificar o evento futuro e incerto (a morte
do segurado antes de certo termo, ou a sua sobrevivncia aps
certo termo - CC, art. 1.471), no tem a natureza de
ressarcimento ao beneficirio por dano sofrido. Cuida-se,
simplesmente, do adimplemento de obrigao pecuniria
decorrente de contrato aleatrio.
        Como a prestao assumida pela seguradora, no seguro
de vida, no tem natureza indenizatria, no  vedado o
sobre-seguro. Ao segurado, conseqentemente,  lcito contratar
tantos seguros de vida quantos queira, e o beneficirio poder,
uma vez ocorrida a morte ou sobrevida daquele, reclamar o
pagamento de todas as seguradoras (CC, art. 1.441). Pela mesma
razo, a regra proporcional no tem qualquer pertinncia,
devendo o seguro ser liquidado pelo valor total da aplice.
        Atente-se para a circunstncia de que, por vezes, a morte
de uma pessoa pode tornar exigvel a prestao de seguradora,
sem que o seguro seja, por isto, caracterizado como de vida. 
o caso da morte de pedestre, provocada por veculo automotor
terrestre. A liquidao do seguro obrigatrio, nesta situao,
feita em favor do cnjuge sobrevivente (Lei n. 6. 194/74, art. (p. 475)
4), apenas de forma indireta decorre do falecimento, posto
que diretamente est vinculada  responsabilidade civil do pro-
prietrio do veculo. Trata-se, assim, de seguro de ramo
elementar.
        Ao contratar seguro de vida, o estipulador, que no 
necessariamente o segurado (a pessoa cuja morte ou sobrevida
 objeto de contrato), nomeia o beneficirio da prestao
contratada com a seguradora. Se este no estiver identificado
na aplice, entende-se que o seguro foi estipulado em favor
dos sucessores legais do segurado. No podem ser beneficirios
do seguro os que se encontram proibidos de receber doao,
como, por exemplo, o cmplice do cnjuge adltero (CC, arts.
1.177 e 1.474). A jurisprudncia tem, contudo, entendido que
a companheira, em uma unio estvel, pode ser nomeada
beneficiria em seguro de vida.
        O recebimento pelo beneficirio da prestao contratada
com a seguradora, quando falece o segurado, no tem a natureza
de sucesso.  o prprio beneficirio o titular do direito de
crdito, de modo que no incide sobre a importncia paga
qualquer tributo de transmisso causa mortis. Por esta mesma
razo, os credores do falecido no podem executar os seus
crditos sobre a mesma importncia.  claro que, morrendo o
prprio beneficirio, aps ter-se tornado titular do crdito
perante a seguradora, os herdeiros ou legatrios daquele
sucedem-no na importncia contratada, hiptese em que o seu
pagamento deve ser considerado herana ou legado.
        Preceitua a lei (CC, art. 1.440) que, no seguro de vida, de
liquidao condicionada  morte do segurado, o beneficirio
no ter direito ao recebimento da prestao contratada se aquela
 voluntria, tal como a decorrente de suicdio premeditado ou
a ocorrida em duelo. O chamado suicdio no premeditado no
 causa excludente de recebimento do valor do seguro (Smula
61 do STJ). Tambm no exonera a seguradora o falecimento (p. 476)
ocorrido durante a prtica de esportes arriscados, exerccio de
atividade profissional perigosa ou cirurgia.
        No passado, era muito comum as seguradoras solicitarem
dos pretendentes ao seguro de vida o exame de sade, como
meio de mensurar a probabilidade de liquidao do contrato.
Hoje, com a evoluo dos clculos atuariais e o desenvolvimento
do mercado securitrio, esta exigncia tem sido paulatinamente
abandonada. Nos seguros em grupo, alis, a percia mdica
sempre foi dispensada. O fato de a seguradora no condicionar
o contrato  realizao do exame de sade, contudo, no libera
o segurado do dever de prestar informaes verdicas, quando
da assinatura da proposta ou do bilhete, perdendo o beneficirio
o direito ao seguro caso no tenha sido cumprida tal obrigao.

7. CAPITALIZAO
        Capitalizao  o contrato pelo qual uma sociedade
annima, especificamente autorizada pelo governo federal a
operar com este gnero de atividade econmica, se compromete,
mediante contribuies peridicas do outro contratante, a
pagar-lhe importncia mnima ao trmino de prazo determinado.
Comumente, firma-se clusula contratual com a previso de
prmios ou de antecipao do pagamento do capital a
contratantes sorteados. Configura-se a capitalizao como
contrato aleatrio apenas se pactuada esta clusula de premiao
ou antecipao por sorteio, que, inclusive, representa o aspecto
atraente do produto. Mais que o recebimento do capital, ao
trmino do prazo convencionado, interessa aos contratantes a
possibilidade de ganhos oferecida pela eventual premiao.
        O contrato  solene, sendo indispensvel a emisso do
respectivo ttulo de capitalizao pela sociedade annima
autorizada a operar neste ramo de atividade. Tal documento
tem a natureza de ttulo de crdito imprprio de investimento e, (p. 477)
por este motivo, comporta somente a forma nominativa (Lei n.
8.021/90, art. 2, II).
        A explorao desta atividade econmica  disciplinada
pelo Decreto-lei n. 261, de 1967, que instituiu o Sistema
Nacional de Capitalizao, aproveitando a estrutura do Sis-
tema Nacional de Seguros Privados. Compete, assim, ao CNSP
e  SUSEP controlar e normalizar o mercado. Outrossim, as
sociedades de capitalizao esto submetidas a regime jurdico
prximo ao delineado para as sociedades seguradoras. Ou seja,
o seu funcionamento depende de autorizao governamental,
elas no podem falir ou impetrar concordata e submetem-se 
liquidao extrajudicial.
         da essncia econmica do contrato de capitalizao a
poupana do contratante que, ao se obrigar perante a sociedade
pelas prestaes peridicas, acaba forando-se a economizar
uma certa parte de sua renda. No prazo do contrato, ele ter
direito  restituio do capital poupado, ou parte deste, acrescido
dos consectrios definidos no ttulo. Existem no mercado
produtos denominados capitalizao, aos quais, no obstante,
falta esta marca da poupana, uma vez que o contratante
desembolsa, para a aquisio do ttulo, apenas uma nica
prestao e de valor comumente exguo. A rigor, cuida-se de
contrato de jogo ou aposta travestido, em termos jurdicos, de
capitalizao. (p. 478)
